CE-11001-03-15-000-2013-01617-01(AC)-2014

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Radicación No.: 11001-03-15-000-2013-01617-01

Actor: JAIME DE JESÚS MULET BORJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Evolución jurisprudencial / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente para controvertir las diferencias de criterios respecto al juez ordinario / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia / PRECEDENTE JUDICIAL - No se incurrió en desconocimiento Examinado el precedente jurisprudencial que considera el actor fue desconocido, se precisa que el problema jurídico allí establecido es distinto, ya que en este se trataba de establecer si era procedente el reajuste de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición), contrario a lo expuesto en el presente asunto, de manera que no trasgreden los principios de seguridad jurídica e igualdad. Así las cosas, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia se revocará la sentencia proferida por

la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la acción interpuesta por Jaime de Jesús Mulet Borja, y en su lugar se rechazará por improcedente pues una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01617-01(AC)

Actor: JAIME DE JESUS MULET BORJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR

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Radicación No.: 11001-03-15-000-2013-01617-01

Actor: JAIME DE JESÚS MULET BORJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2013 por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Bolívar.

ANTECEDENTES Jaime de Jesús Mulet Borja, a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar con el fin de obtener la protección de

sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad.

PRETENSIONES Las concreta así: 1-. Que se ordene Tutelar (sic) el derecho fundamental de mi mandante a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y (sic) en su lugar disponer que el Tribunal Administrativo de Bolívar Sala Especial de Descongestión No. 002 proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial vertical establecido por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de Agosto (sic) de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando

Alvarado Ardila Expediente No. 25000232500020060750901 Número Interno: 0112-2009 Actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilados con la Ley 33 de 1985

del 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS

EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: La Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, por medio de la Resolución No. 22138 de 13 de agosto de 1998 reconoció pensión de vejez al señor Jaime de Jesús Mulet Borja, por cuantía de $ 1’002.995 del 75% del promedio de lo devengado en el último año, a partir del 1º de junio de 1998. 3

Radicación No.: 11001-03-15-000-2013-01617-01

Actor: JAIME DE JESÚS MULET BORJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN El 11 de marzo de 2003, el demandante manifestó a la Entidad que se acogía a la pensión de vejez por favorabilidad, según lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.

A través de la Resolución No. 25715 de 22 de diciembre de 2003, la Entidad revocó la anterior decisión, y en su lugar reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez por el monto de $1’858.816 desde el 1º de noviembre de 2002. El 23 de noviembre de 2009, solicitó a Cajanal la reliquidación de la pensión, con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, en virtud del principio de favorabilidad. Mediante Resolución No. 022871 de 28 de octubre de 2010 negó tal petición, sin incluir la totalidad de los factores que constituyen salario. Por lo anterior, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el citado acto. El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cartagena, por medio de la sentencia de 15 de junio de 2012 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que en principio Cajanal reconoció pensión de vejez al señor Mulet Borja conforme al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, a este renunció expresamente de manera que no es posible reconocer el derecho.

En conclusión, el demandante pretende obtener el beneficio de ambos regímenes, lo cual no es posible en virtud del principio de inescindibilidad de la Ley. Informe con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación con el argumento de que el derecho que tiene sobre las prestaciones sociales es imprescriptible, tal y como lo señala reiteradamente la Jurisprudencia. No pretende lo más favorable de cada régimen, sino la reliquidación pensional con fundamento 4

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Actor: JAIME DE JESÚS MULET BORJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN en las leyes 33 y 62 de 1985. Igualmente, la Constitución Política que establece la irrenunciabilidad de los derechos a la seguridad social.

El 14 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó la providencia de primera instancia, en consideración a que está demostrado dentro del proceso que el demandante manifestó su renuncia a la pensión para acogerse a la de vejez por favorabilidad, en atención a que le era más beneficiosa la liquidación del 85%, petición que le fue concedida por la Resolución No. 25715 de 22 de diciembre de 2003. En consecuencia al haber pedido el reconocimiento de la pensión con fundamento en las normas establecidas en el régimen general por favorabilidad, a pesar de encontraRse en el supuesto de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, en el régimen de transición, no es procedente su reconocimiento toda vez que renunció tácitamente a dicho régimen.

El Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial, ya que no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se ordenó reliquidar la pensión en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio con inclusión de todos los factores salariales. También incurrió en un defecto fáctico, comoquiera que el señor Mulet no solicitó la aplicación simultánea de las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, sino por el contrario el reconocimiento de la pensión por cuantía de 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, teniendo en cuenta que dicho régimen le es más favorable. De otro lado, se vulnera directamente la Constitución Política dado que los derechos laborales y pensionales son irrenunciables.

LA CONTESTACIÓN

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Actor: JAIME DE JESÚS MULET BORJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, rindió informe en el que solicitó rechazar por improcedente el amparo constitucional pues no cumple con los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Bolívar solicitó negar el amparo pretendido, toda vez que no desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo

de Estado, ya que al revisar el material probatorio obrante en el proceso pudo establecer que el señor Jaime de Jesús Mulet renunció al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, por lo que no puede pretender tales beneficios amparado en el principio de favorabilidad. Puesta en conocimiento la presente acción de tutela, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cartagena y la Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado, no se pronunciaron sobre el particular. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Primera de esta Corporación, a través de sentencia de 19 de septiembre de 2013, negó la acción de tutela interpuesta con fundamento en las razones que se exponen a continuación: Señaló que el desconocimiento del precedente jurisprudencial, se origina cuando a través de pronunciamientos la autoridad judicial se aparta del mismo, sin ofrecer un mínimo de argumentación que justifique el cambio. Sin embargo, de la lectura del precedente presuntamente desconocido se observa que no existe identidad fáctica entre la situación debatida y el asunto en examen, comoquiera que en el primero se analizó la liquidación de una mesada pensional con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, y el bajo estudio se refiere a la pensión liquidada bajo el imperio de la Ley 100 de 1993. 6

Radicación No.: 11001-03-15-000-2013-01617-01

Actor: JAIME DE JESÚS MULET BORJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN

LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión anterior el apoderado de la parte demandante la impugnó y las razones de inconformidad las hizo consistir esencialmente, en los siguientes: El juzgador de primera instancia no tuvo en cuenta que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme lo establece la Ley 33 de 1985. Dado que agotó todos los medios de expeditos para la defensa de sus derechos fundamentales, pretende se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se acceda al amparo solicitado. Para resolver, se CONSIDERA En el presente asunto, el señor Jaime de Jesús Mulet Borja considera vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, principios de favorabilidad e irrenunciabilidad, por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, al dictar la providencia de 14 de marzo de 2013, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra Cajanal , por medio de la cual confirmó la decisión de primera instancia que había negado las súplicas de la demanda, con fundamento en que el actor pretende obtener lo más beneficioso de los regímenes establecidos en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, circunstancia que es improcedente en virtud del principio de inescindibilidad de la Ley. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de sentencia de 14 de marzo de 2013, confirmó la providencia de primera instancia con fundamento en que está 7

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Actor: JAIME DE JESÚS MULET BORJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN demostrado dentro del proceso que el demandante manifestó su renuncia a la pensión para acogerse a la de vejez por favorabilidad, en atención a que era más beneficiosa la liquidación del 85%, petición que le fue concedida por la Resolución No. 25715 de 22 de diciembre de 2003.

Por consiguiente, al haber pedido el reconocimiento de la pensión con fundamento en las normas establecidas en el régimen general por favorabilidad, a pesar de encontrarse en el supuesto de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, en el régimen de transición, no es procedente su reconocimiento toda vez que renunció tácitamente a dicho régimen. La Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, al considerar que de la lectura del precedente presuntamente desconocido se observa que no existe identidad fáctica entre la situación debatida y el asunto en examen, comoquiera que en el primero se analizó la liquidación de una mesada pensional con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, y el bajo estudio se refiere a la pensión liquidada bajo el imperio de la Ley 100 de 1993. Precisó el demandante que el a quo no tuvo en cuenta que tiene derecho al reconocimiento y pago de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985.

Al respecto la Sala observa: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales

fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. 8

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Actor: JAIME DE JESÚS MULET BORJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección,

no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se había declarado procedente la acción y tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. 9

Radicación No.: 11001-03-15-000-2013-01617-01

Actor: JAIME DE JESÚS MULET BORJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.

No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual

dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal

procedencia2. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. 10

Radicación No.: 11001-03-15-000-2013-01617-01

Actor: JAIME DE JESÚS MULET BORJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN Administrativo de Bolívar, a cuya decisión ya se hizo alusión en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Para adoptar la decisión, señaló el Tribunal que el actor renunció a la pensión a que tenía derecho por estar en el régimen de transición para acogerse a la de vejez por favorabilidad establecida en la Ley 100 de 1993, en atención a que era más beneficiosa la liquidación del 85%, petición que le fue concedida por la Resolución No. 25715 de 22 de diciembre de 2003.

Concluyó el Tribunal: Ahora bien la Sala, no comparte el planteamiento expuesto por el actor,

porque no es posible la aplicación conjunta de las normas del régimen general y del especial, por cuanto la Jurisprudencia se (sic) ha considerado que “las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse íntegramente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general” (C956/2001 Corte Constitucional), salvo en aquellos casos donde la misma Ley lo autorice, verbigracia, el reajuste anual del IPC en algunos eventos. Examinado el precedente jurisprudencial3 que considera el actor fue desconocido, se precisa que el problema jurídico allí establecido es distinto, ya que en este se trataba de establecer si era procedente el reajuste de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición), contrario a lo expuesto en el presente asunto, de manera que no trasgreden los principios de seguridad jurídica e igualdad. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 4 de agosto de 2010, Actor: Luis Mario Velandia, No. interno: 0112-2009. 11

Radicación No.: 11001-03-15-000-2013-01617-01

Actor: JAIME DE JESÚS MULET BORJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN Así las cosas, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los

medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia se revocará la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la acción interpuesta por Jaime de Jesús Mulet Borja, y en su lugar se rechazará por improcedente pues una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la providencia impugnada, proferida el 19 de septiembre de 2013 por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la acción de tutela interpuesta por Jaime de Jesús Mulet Borja contra el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En su lugar, RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

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Radicación No.: 11001-03-15-000-2013-01617-01

Actor: JAIME DE JESÚS MULET BORJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO