CE-11001-03-15-000-2013-01665-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN – No se configura / HECHO GENERADOR DEL GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS – Existencia / TRANSACCIÓN FINANCIERA – Gravable con impuesto / SOBREGIRO BANCARIO – Constituye una transacción financiera / GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS – El sobregiro por ser una transacción financiera se constituye en hecho generador del gravamen / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Es claro para esta Sala que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no vulneró los derechos fundamentales alegados en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento que adelantó la parte actora contra la DIAN. En efecto, las razones sobre las cuales fundamentó su decisión se encuentran condensadas en la sentencia proferida el 1° de noviembre de 2012, en la cual confirmó la sentencia de primera instancia -3 de septiembre de 2010que negó las pretensiones de la demanda. La trascripción de algunas de esas razones permitirá, mediante un simple ejercicio argumentativo, demostrar que las acusaciones del apoderado de DAVIVIENDA carecen de fundamento: Sobre la inexistencia de hecho generador consagrado en el artículo 871 del Estatuto Tributario, en relación con el impuesto de GMF en la utilización de sobregiros , consideró: “Ahora bien, la parte actora adujo que ese desembolso de crédito no constituye hecho generador del gravamen a los movimientos financieros, porque para que lo sea, a juicio, el

desembolso debe ser abonado a la cuenta corriente, cosa que, según dijo, no ocurre en el caso de los sobregiros, pues, cuando éstos se utilizan, la cuenta corriente se carga sin que exista un abono previo por el valor de sobregiro. Por lo tanto, insistió en que no alegaba la aplicación de la exención prevista en el numeral 11 del artículo 879 del ET, sino que el desembolso de los sobregiros no constituye hecho generador del GMF. Sobre el particular la Sala se pronunció en sentencia del 26 de julio de 2012, exp. 17191 con ocasión de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad (parcial) contemplada en el artículo 84 del C.C.A. en contra del concepto Nº 087042 del 25 de octubre de 2007, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (…) La Sala en la referida providencia denegó las súplicas de la demanda por considerar que: ‘…uno de los hechos generadores del Gravamen a los Movimientos Financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras mediante las cuales se disponga de los recursos depositados en cuenta corriente o de ahorros, y que según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 871 del E.T., se entiende por transacción financiera los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones. Por lo tanto, el concepto demandado no creó un nuevo hecho generador al GMF al definir el cruce que hace la entidad financiera para cubrir el sobregiro como uno de los presupuestos en que éste se configure, y tampoco existe aplicación indebida del inciso 5º del artículo 871 del E.T. toda vez que,

como ya se dijo, la operación está gravada según lo dispuesto en el parágrafo de esa misma disposición”. Además estimó que el asunto en discusión había sido analizado por el Consejo de Estado “con ocasión de una demanda presentada por el mismo accionante , donde coinciden los fundamentos de hecho y de derecho con los que se analizan, por lo que en esta oportunidad se reitera la posición de la Sala (…) Así, la Sección Cuarta del Consejo de Estado presentó argumentos en relación con el cargo formulado basándose en normas legales y en precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, de conformidad con los cuales los sobregiros, por ser una transacción financiera, se constituye en hecho generador del gravamen a los movimientos financieros. SANCIÓN POR INEXACTITUD DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIAConsecuencia jurídica establecida por el legislador para los eventos en que no coincidiera la declaración de la entidad con la oficial / SOBREGIRO BANCARIO – Omisión de adicionar estas operaciones en las declaraciones del gravamen a los movimientos financieros Sobre la sanción por inexactitud impuesta a la entidad, la Sección Cuarta del Consejo de Estado (…) Transcribió el inciso final del artículo 647 del E.T., y concluyó que de la “lectura de esta disposición se deduce que la diferencia de criterio debe versar sobre el derecho aplicable, con la condición de que los hechos y cifras declaradas sean veraces y completos. Habida cuenta que no prosperó el cargo anterior, la sanción se debe mantener respecto del mismo, puesto que se probó que la demandante omitió adicionar operaciones por sobregiro bancarios en

las declaraciones privadas del GMF de las semanas 31, 34, 35 y 36 del año 2005.”. Como puede verse la autoridad accionada motivó su decisión de mantener la sanción por inexactitud. Sobre lo pretendido por el Banco DAVIVIENDA, concluye la Sala que (i) la Sección Cuarta del Consejo de Estado no incurrió en vulneración al debido proceso por falta de motivación; (ii) las razones contenidas en la providencia cuestionada responden a las inquietudes de la sociedad demandante y (iii) es consistente con las decisiones adoptadas en la parte resolutiva de cada providencia. Por ello, para esta Sala (iv) no se presenta un supuesto de ausencia de motivación que justifique la intervención del juez de tutela. Así las cosas, de la solicitud de amparo se percibe el inconformismo de la parte accionante frente a la autoridad judicial acusada, por no haber proferido una decisión favorable a sus intereses, de modo que se observa en esta sede que lo pretendido no es otra cosa que reabrir el debate. Tampoco aparece vulnerado el derecho al buen nombre de la entidad accionante, por el hecho de haberse negado las pretensiones de la demanda y la nulidad de los actos administrativos que le impusieron a la sociedad accionante sanción por inexactitud, en tanto las mismas correspondían a la consecuencia jurídica establecida por el legislador para los eventos en que no coincidiera la declaración de la entidad con la oficial.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 871

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01665-00(AC)

Actor: BANCO DAVIVIENDA S.A Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION CUARTA La Sala decide la acción de tutela ejercida por el Banco Davivienda S.A. a través de apoderado, contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 1.1. Solicitud El Banco Davivienda S.A., por intermedio de apoderado, ejerció acción de tutela, el 1° de agosto de 2013, contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 1° de noviembre de 2012, por medio de la cual la referida Sección confirmó la dictada el 3 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” que negó las súplicas de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANa efectos de obtener la nulidad de los actos administrativos que modificaron las declaraciones del gravamen a los movimientos financieros -GMFpor las semanas gravables 31, 34, 35 y 36 de 2005, presentadas por el Banco DAVIVIENDA S.A.

1.2. Hechos 1.2.1. El Banco DAVIVIENDA S.A. presentó oportunamente las declaraciones correspondientes al gravamen de movimientos financieros (GMF) para las semanas 31, 34, 35 y 36 del 2005. 1.2.2. La División de Fiscalización Tributaria, Grupo Financiero, de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá expidió los requerimientos especiales, mediante los cuales propuso modificar las liquidaciones privadas, incrementando el valor de los impuestos en cuantía y la imposición de la sanción por inexactitud. 1.2.3. El banco accionante, dentro del término legalmente establecido, presentó respuesta a los citados requerimientos, oponiéndose a las pretensiones de la DIAN. 1.2.4. La División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, expidió las liquidaciones oficiales de revisión, respecto a las cuales el tutelante interpuso recurso de reconsideración, siendo confirmadas. 1.2.5. Por lo anterior, DAVIVIENDA presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la DIAN por haber modificado las liquidaciones privadas de los GMF con incremento del valor de los impuestos e imposición de sanción por inexactitud; como fundamento de la demanda señaló que la entidad había transgredido el artículo 871 del Estatuto Tributario porque el impuesto de GMF no se generaba con la utilización de sobregiros. Agregó que, contrario a lo expuesto por la entidad en la liquidación oficial, la Ley

788 de 2002 no replanteó el hecho generador para incluir operaciones no relacionadas en la legislación tributaria, tampoco amplió los sujetos pasivos, los agentes retenedores ni modificó el parágrafo del artículo 871 del Estatuto Tributario, para desplazar el núcleo de la definición de lo que, para efectos del gravamen, debía considerarse como transacción financiera. Respecto a la sanción por inexactitud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 647 ejusdem, solo procede en aquellos eventos en los cuales se presenta desajuste entre lo declarado por el accionante y la cifra que la Administración Tributaria estima que es el valor del impuesto, sin embargo en el caso concreto la sanción se impuso como consecuencia de una diferencia de criterio en la interpretación de las normas legales aplicables y, por tanto, no resulta procedente. 1.2.6. La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2010. 1.2.7. El a quo, una vez efectuado el recuento de las disposiciones que regulan el GMF, concluyó que, “no cabe la menor duda de que el sobregiro o giros en descubierto constituyen un desembolso de crédito, el cual, como bien lo señala la DIAN está exento del GMF, conforme a lo previsto en el numeral 11 del artículo 879 del ET. No obstante lo anterior, la disposición que de dichos recursos haga el beneficiario del sobregiro, sí está gravada con el GMF, en la medida en que esta operación implica la realización de una

transacción financiera (movimiento contable o débito a cuenta contable) para transferir recursos a terceros o al mismo cuentacorrentista; operación que está prevista en el artículo 871 del ET como sujeta a este gravamen. Cabe agregar que en razón de la vitalización de las transacciones financieras, en muchos casos el dinero circula de manera intangible, pues lo que importa en definitiva es la satisfacción de necesidades monetarias de los intervinientes en el tráfico financiero. Así, una cosa es que el monto del sobregiro no se acredite efectivamente en la cuenta corriente, y otra, bien distinta, que el cuentacorrentista tenga la disponibilidad (virtual y monetaria) de realizar egresos a favor de terceros o de él mismo. En síntesis, en la hipótesis de los egresos con base en el sobregiro, lo relevante es la DISPONIBILIDAD de fondos a favor del cuentacorrentista. Una posición en contrario sería proclive a la elusión”1. En cuanto a la sanción por inexactitud, manifestó que se evidenció el desconocimiento de la norma cuestionada por parte de la entidad financiera, razón por lo cual “[N]no prospera el cargo”. 1.2.8. La anterior decisión fue apelada por la parte demandante al estimar que “no está pidiendo la aplicación de la exención consagrada en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, sino que está afirmado que el GMF no ha causado, ya que no se ha configurado hecho gravable alguno de los establecidos en el artículo 871 ib. No todos los desembolsos de créditos están con GMF, tales son los casos que éstos se asimilen a préstamos. Por

consiguiente, el desembolso de un crédito o de un sobregiro, que no implique disposición de recursos depositados en cuenta corriente no causa GMF”. Respecto a la sanción por inexactitud, señaló que no debe existir diferencia entre los pagos efectuados por el Banco Davivienda por concepto de GMF y lo que realmente debía cumplir por tal concepto, razón por la cual no se presenta diferencia que permita la liquidación de la sanción por inexactitud conforme con el artículo 647 del Estatuto Tributario. 1.2.9. El 1° de noviembre de 2012, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó2 el fallo recurrido respecto a la existencia del hecho generador del 1 Folios 213 y 214. 2 La providencia fue aportado con posterioridad al auto del 19 de diciembre de 2013. gravamen a los movimientos financieros, como fundamento de la decisión reiteró lo expuesto en sentencia del 26 de julio de 2012 exp. 17191 con ocasión de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad (parcial) contra el concepto N° 087042 del 25 de octubre de 20073, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN4. Por lo anterior, concluyó que la disposición de recursos que haga el beneficiario del sobregiro está gravada con el impuesto a los movimientos financieros, “en la medida en que esta operación implica la realización de otra operación o transacción financiera (movimiento contable o débito a cuenta contable) para transferir recursos a terceros o al mismo cuentacorrentista, la cual está prevista en el artículo 817 del Estatuto Tributario como sujeta al gravamen”.

Respecto a la sanción por inexactitud, precisó que “conforme con el artículo 647 del ET, constituye inexactitud sancionable la omisión de ingresos, inclusión de costos, deducciones o descuentos inexistentes y, en general, la utilización en la declaración de renta de datos o factores equivocados, incumplimiento o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto para el contribuyente”. 1.3. Fundamento de la vulneración Considera la parte accionante que el Consejo de Estado, no motivó en debida forma el fallo toda vez que “no atiende los requerimientos que se hicieran acerca de la improcedencia del tributo”. Afirmó que la autoridad accionada descalificó la interpretación que el banco hiciera sobre los actos gravables, tras lo cual dedujo que la DIAN quebrantó los principios básicos que gobiernan en materia tributaria. A su juicio, cuando se negaron las pretensiones de la demanda se incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, por cuanto se impuso una sanción sin fundamento legal para ello, dada la ausencia de claridad y certeza del tributo, en 3 “TEMA: GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS DESCRIPTORES: SOBREGIROS BANCARIOS/ CANCELACIÓN DEPÓSITO A TÉRMINO.” 4 Al respecto señaló: “uno de los hechos generadores del Gravamen a los Movimientos Financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras mediante las cuales se dispongan de los recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorro, y que según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 871 del ET, se entiende por transacción financiera los movimientos contables en los que se configure el pago de

obligaciones. Por lo tanto, el concepto demandado no creó un nuevo hecho generador al GMF al definir que hace la entidad financiera para cubrir el sobregiro como uno de los presupuestos en que éste se configure, y tampoco existe aplicación indebida del inciso 5° del artículo 871 del ET toda vez que, como ya se dijo, la operación está gravada según lo dispuesto en el parágrafo de esa”. cuanto a los sobregiros como actos sometidos al gravamen, lo cual ha dado lugar a más de una decisión judicial interpretativa5, por tanto, la autoridad judicial debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad para el caso concreto y no acudir a una interpretación que sacrificó los derechos del demandante. En su sentir, la sentencia cuestionada vulnera su derecho al buen nombre, por “la calificación que se hace al Banco Davivienda de ser un evasor y la imposición de una sanción por evasión de impuestos, causa un enorme daño reputacional.”6 1.4. Petición de amparo Del escrito de tutela se puede concluir que lo pretendido por el Banco Davivienda es que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre y, en consecuencia, que se ordene dejar sin valor y efecto la providencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 1º de noviembre de 2012 que confirmó la dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección “B” el 3 de septiembre de 2010, que negó las súplicas de la demanda interpuesta contra los actos administrativos por medio de los cuales se modificaron las declaraciones del gravamen a los movimientos financieros GMF por las semanas gravables 31, 34, 35 y 36 de 2005, presentadas

por la sociedad actora. 1.5. Trámite de la acción de tutela El 9 de agosto de 2013 el Magistrado que funge como ponente manifestó impedimento para actuar en el proceso de la referencia por considerar que se encontraba incurso en la causal establecida en el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable al caso por disposición del artículo 39 del Decreto Ley No. 2591 de 1991, por cuanto su cónyuge mantiene un vínculo contractual -servicios profesionales como apoderadacon la sociedad accionante. Por auto de 26 de agosto del mismo año la Magistrada Susana Buitrago Valencia declaró infundado el impedimento manifestado, al estimar que la mencionada causal implica un interés en los resultados de la actuación procesal, pero en el 5 No refiere la actora qué decisiones se han adoptado en tal sentido que puedan ser tenidas como referentes. 6 Folio 76. caso concreto no se evidencia respecto de la cónyuge del Consejero, pues no es ni ha actuado ella en calidad de apoderada de la sociedad accionante en el proceso censurado, ni es representante legal de dicha entidad bancaria. El 19 de septiembre de 2013 se inadmitió la acción de tutela presentada por el apoderado judicial del banco DAVIVIENDA S.A., y se otorgó el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación para que, i) precisara en qué consistía la vulneración alegada mediante el amparo constitucional deprecado; ii) aclarara la situación fáctica que dio origen a la acción de tutela; e iii)

individualizara las providencias cuestionadas. Mediante memorial de 27 de septiembre de 2013, el apoderado de la entidad tutelante subsanó la demanda y, por auto del 10 de octubre siguiente, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó su notificación a la sociedad accionante, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección CuartaSubsección “B”; a los Consejeros de la Sección Cuarta del Consejo de Estado; a la DIAN - División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá y la Dirección de Gestión Jurídica de la Subdirección de Recursos Tributarios-, como tercero interesado en las resultas del proceso. Además se ofició al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para que allegaran copia de las providencia del 3 de septiembre de 2010 y 1° de noviembre de 2012, respectivamente, dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento “N° 2009-0011-00”7, iniciado por Davivienda S.A. contra el Departamento de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN-. 1.6. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN7 Mediante auto del 19 de diciembre de 2013 se ofició al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” para que con destino a este proceso allegue copia de la providencia del 3 de septiembre de 2010 dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 25000-23-27000-2009-00110-00, por cuanto en el auto admisorio de 10 de octubre de 2013 se incurrió en un error

inducido por el accionante que señaló que el numero de radicado en segunda instancia de la providencia cuestionada era el “250002327002009001101 – 18592”. Mediante apoderada, la entidad rindió informe en el cual solicitó que se negara por improcedente la acción de tutela presentada; estimó que de la situación fáctica que dio lugar al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de los fundamentos jurídicos que expuso el Consejo de Estado para sustentar su decisión, no se deduce que el alto Tribunal haya incurrido en un flagrante error judicial, violatorio de derechos fundamentales, que justifique la procedencia de la tutela invocada. Por el contrario el pronunciamiento judicial materia del presente trámite constitucional, desarrolla de manera amplia y suficiente el objeto de la litis. Además, señaló que no puede desfigurarse el fin de la tutela como pretende la parte accionante y convertir este mecanismo excepcional y residual, en un nuevo escenario que convertiría el debate jurídico interminable, vulnerando de contera el principio de la seguridad jurídica. 1.7. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” Guardó silencio. 1.8. Sección Cuarta del Consejo de Estado La Presidenta de esa Sección, precisó que no se advierte la existencia de defecto sustantivo, pues la sentencia del 1° de noviembre de 2012 se fundamentó en las normas aplicables al caso, como son las disposiciones contenidas en el Estatuto Tributario y sus decretos reglamentarios.

Adujo que en la providencia atacada se expresó que debían tenerse en cuenta las normas vigentes para los períodos gravables 2004 y 2005, entre ellas, el artículo 871 del Estatuto Tributario, adicionado por las Leyes 633 de 2000 y 788 de 2002, referido al hecho generador del gravamen a los movimientos financieros, así como los artículos 875 y 876 ejusdem, relacionados con los sujetos pasivos del gravamen a los movimientos financieros y los responsables de su recaudo y pago. Añadió que, en la sentencia C-114 de 2006, la Corte Constitucional indicó que la modificación efectuada por la Ley 788 de 2000 al artículo 871 del ET replanteó el hecho generador del impuesto (GMF) por cuanto incluyó operaciones no previstas en la Ley 633 de 2000 y al Concepto de la Superintendencia Financiera N° 2012055077-003 del 25 de julio de 2012, en el que se reafirmó que el sobregiro constituye un movimiento contable para el traslado de recursos, esto es, un desembolso que se materializa a través de la transferencia de la caja del banco a quien el titular establezca. En virtud de lo expuesto, solicitó que se negara el amparo deprecado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 1° de noviembre de 2012 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por el Banco DAVIVENDA contra la DIAN vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre de la sociedad accionante al haber confirmado la providencia dictada el 3 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” que negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente8, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11.

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, 8 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todos las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Referencia: Acción de Tutela. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García

González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los 12 Ídem. 13 Entre otras, en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005, dictadas por la Corte Constitucional. derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es

imperioso concluir que no existe reparo en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia atacada es del 1° de noviembre de 2012, notificada por edicto el 13 de febrero de 201314 y el libelo se presentó el 1° de agosto del mismo año, en contra de la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, proferida para resolver