CE-11001-03-15-000-2013-01680-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIÓN DE LA SALA DE CONSULTA Y

SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO EN CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE CALIDAD DE PARTE DEL PROCESO – Actor de la acción constitucional no hizo parte del trámite del conflicto de competencias En el caso objeto de examen la señora [G.P.T.] interpuso la presente solicitud de amparo contra la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, porque consideró que, al proferir la decisión de 27 de febrero de 2013 respecto al conflicto positivo de competencias entre la Contraloría de Bogotá D.C., y otras del orden territorial y la CNSC, vulneró su derecho fundamental al debido proceso. La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 16 de diciembre de 2013, negó la tutela, por considerar que la accionante carecía de legitimación en la causa por activa, en razón a que no hizo parte del mencionado conflicto de competencias. Cabe precisar que en desarrollo del trámite de conflicto de competencias que conoció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, intervinieron la Comisión Nacional del Servicio Civil y diferentes Contralorías del orden territorial. Sobre el particular, la Sala considera que es a dichas entidades a quienes les asiste interés para controvertir la mencionada decisión y derivar de ésta la violación de sus derechos fundamentales y no a quien funge como tutelante en la presente acción, pues tal como lo afirmó la Sección Cuarta al conocer de este caso en primera instancia, la señora [G.P.T.] no fue

parte en dicho conflicto y tampoco demostró estar actuando como representante de alguna de las autoridades intervinientes. Lo anterior, por cuanto si bien la tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto 2591 de 1991, la legitimidad para interponerla, radica en la persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591

DE 1991 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 49

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01680-01(AC)

Actor: GLORIA PATRICIA TORRES CAMARGO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado especial de la Contraloría de Bogotá, contra la providencia del 16 de diciembre de 2013, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la tutela instaurada por la accionante. 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 2 de agosto de 2013, la señora Gloria Patricia Torres

Camargo ejerció acción de tutela contra la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por la decisión de 27 de febrero de 2013, por medio de la cual resolvió el conflicto positivo de competencias administrativas entre varias Contralorías Territoriales y la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1.2. Hechos  Por medio de la Circular Nº 004 de 2010, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Auditoría General de la Nación “insta[ron] a las Contralorías Territoriales a presentar el proceso de oferta pública y someterse a la competencia de la CNSC”1.  Inconformes, diferentes Contralorías Territoriales suscitaron un conflicto positivo de competencias administrativas con la Comisión Nacional del Servicio Civil.  Lo anterior, con fundamento en que: (i) de conformidad con lo previsto en los artículos 268 y 272 de la Constitución Política, la carrera administrativa en las Contralorías Territoriales es de “origen constitucional”; (ii) el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004 sólo tiene por fin “la aplicación transitoria de las normas generales de carrera administrativa, con el fin de evitar arbitrariedades en la vinculación, permanencia y retiro del servicio”; y (iii) según los conceptos proferidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil de 26 de marzo y 21 de mayo de 2009, la carrera administrativa de las contralorías está exceptuada de la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1 Folio 1, Cuaderno de Primera Instancia.

 Del conflicto de competencias administrativas conoció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que mediante decisión de 27 de febrero de 2013, declaró que “la Comisión Nacional del Servicio Civil es competente para realizar la convocatoria pública que tiene como propósito proveer por concurso de méritos los empleos de carrera administrativa de las Contralorías Territoriales que se encuentran en vacancia definitiva, hasta tanto el Congreso de la República expida una ley especial que regule la materia, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004”. 1.3. Fundamentos de la solicitud La señora Torres Camargo señaló que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al proferir la decisión de 27 de febrero de 2013, por medio de la cual resolvió el conflicto positivo de competencias administrativas entre varias Contralorías Territoriales y la Comisión Nacional del Servicio Civil. Lo anterior, por cuanto el pronunciamiento mencionado viola la Constitución, pues de conformidad con los artículos 1302, 2683 y 2724, la Comisión Nacional del Servicio Civil no es competente para administrar y vigilar la carrera de las Contralorías Territoriales, en razón a que éstas tienen origen constitucional. Además, argumentó que la decisión desconoce el precedente constitucional5 sobre la materia, que excluye los regímenes especiales de carrera administrativa de origen constitucional, de la competencia de la CNSC para administrar y vigilar el sistema de carrera. En este sentido, el sistema de carrera de las Contralorías

Territoriales tiene su origen en la Constitución y, por tanto, la CNSC no es competente para su administración y vigilancia. 1.4. Petición de amparo constitucional 2 ARTICULO 130. “Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.” 3 ARTICULO 268. “El Contralor General de la Republíca <sic> tendrá las siguientes atribuciones: (…)

10. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta

determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho.” 4 ARTICULO 272: “(…) Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.” 5 En particular, se refiere a las sentencias C-1230 de 2005 y C-073 de 2006. La accionante reclamó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, solicitó: i) dejar sin efecto la decisión de 27 de febrero de 2013, proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil, por medio de la cual se resolvió el conflicto positivo de competencias administrativas entre varias Contralorías

Territoriales y la Comisión Nacional del Servicio Civil, ii) declarar que la Comisión Nacional del Servicio Civil “no tiene la atribución de administrar y vigilar las carreras especiales de las Contralorías Territoriales y por tanto se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución Política de Colombia”6, y iii) instar a las Ramas Ejecutiva y Legislativa del Poder Público para que a la mayor brevedad “presenten, debatan y aprueben respectivamente el proyecto de ley que consagra la carrera especial de las contralorías territoriales y de este (sic) manera subsanar el vacío legal que se presenta a partir de la promulgación de la Constitución”7. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 8 de agosto de 20138, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar, a los Magistrados de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que participaron en la decisión que se cuestiona; a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a los señores Contralores Territoriales intervinientes en el conflicto de competencias decidido el 27 de febrero de 2013, como terceros con interés directo en la actuación. 1.6. Contestación de la autoridad accionada  Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil Pese a haber sido notificados en debida forma9, los Magistrados de la Sala de Consulta y Servicio Civil, guardaron silencio.  La Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSCEl asesor jurídico de la entidad, en escrito de 29 de agosto de 2013, solicitó declarar improcedente la acción de tutela por considerar que la accionante

pretende debatir la legalidad de la decisión de 27 de febrero de 2013, para lo cual 6 Folio 2 Cuaderno de Primera Instancia. 7 Ibídem. 8 Folios 17-18, Cuaderno de Primera Instancia. 9 Folio 39, Cuaderno de Primera Instancia. tenía a su alcance otro mecanismo de defensa judicial, pues (i) de ser interpretado el pronunciamiento como un acto administrativo, podría ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y (ii) si se trata de una providencia judicial, la situación descrita no encajaría dentro de las causales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, previstas por la Corte Constitucional. Resaltó que, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004, mientras se expiden las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales, serán aplicables las disposiciones contenidas en dicha ley, motivo por el cual no existe duda sobre su competencia temporal y la improcedencia de la acción de amparo, siendo que se pretende la protección de intereses difusos e hipotéticos de personas indeterminadas. En este sentido, señaló que la jurisprudencia de la Corte Constitucional10 ha establecido que en materia de tutela es necesario demostrar la afectación directa y real de un derecho fundamental.  Contraloría Distrital de Bogotá El apoderado judicial, mediante comunicación de 30 de agosto de 2013, señaló que en concordancia con el artículo 130 de la Constitución Política, el artículo 3º de la Ley 909 de 2004, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Comisión

Nacional del Servicio Civil carece de competencia para administrar y vigilar la carrera administrativa de las Contralorías Territoriales. Por otra parte, manifestó que el concepto demandado resulta violatorio de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, por cuanto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado adoptó una posición distinta a la que acogió la Corte Constitucional en sentencia C-073 de 2006, en la que señaló que la CNSC no es competente para efectuar el control sobre el régimen de carrera de las Contralorías Territoriales.  Contraloría Municipal de Armenia Informó que en cumplimiento de la decisión de 30 de agosto de 2013 la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió un instructivo “en materia de actuaciones previas al adelantamiento del concurso de méritos para la provisión de empleos de carrera de las 10 En particular, se citan las sentencias T-1451 de 2000, T-990 de 2002, T-049 de 2008 y T-065 de 2013. Contralorías Territoriales al cual se le dio integra respuesta”11, mediante oficio del 2 de abril de 2013.  Contraloría Municipal de Villavicencio La Contralora Municipal intervino explicando las razones que motivaron el conflicto de competencias positivo, citó varias sentencias de la Corte Constitucional, y concluyó que la Comisión Nacional del Servicio Civil debe ser excluida de la competencia para su administración y vigilancia, dado que tales facultades recaen en las respectivas Contralorías Territoriales.  Contraloría Municipal de Envigado El Contralor Municipal coadyuvó las pretensiones de la demanda y efectuó un

resumen respecto al conflicto de competencias que se suscitó con la Comisión Nacional del Servicio Civil, que dio origen a la decisión de 27 de febrero de 2013. Además señaló que la CNSC carece de competencia para administrar la carrera de las Contralorías Territoriales.  Contraloría Departamental del Meta El Contralor Departamental se refirió a los antecedentes del conflicto de competencias y afirmó que ha dado cumplimiento a las funciones asignadas a la CNSC por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y a las exigencias de la CNSC para el pago de las costas de la convocatoria pública con el fin de evitar que se generen intereses a cargo de la entidad. No obstante, precisó que la CNSC no es competente para administrar las carreras especiales, tal y como lo afirman las sentencias C-1230 de 2005 y C-073 de 2006 proferidas por la Corte Constitucional.  Contraloría Municipal de Pereira 11 Folio 62, Cuaderno de Primera Instancia. La apoderada judicial de la entidad señaló que al adoptar la decisión cuestionada, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se apartó del precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional, según el cual la CNSC no es competente para vigilar y administrar la carrera especial de las Contralorías Territoriales.  Contraloría Departamental del Quindío Mediante escrito radicado el 9 de septiembre de 2013, el apoderado judicial de la entidad manifestó que, una vez conoció la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se acogió a ésta.

 Contraloría Municipal de Medellín El apoderado judicial de la entidad efectúo un resumen de lo ocurrido en desarrollo del conflicto de competencias. Por otra parte, precisó que con el pronunciamiento de 27 de febrero de 2013, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado “incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, porque dicha decisión desconoció las sentencias previas emanadas de la jurisdicción constitucional y contenciosa administrativa, todas ellas relativas a la falta de competencia de la CNSC para vigilar y administrar la carrera administrativa especial de las contralorías territoriales”. Por último solicitó que se ordenara la devolución de los dineros pagados a la CNSC “por concepto de costos de financiación de la Convocatoria Pública”. 1.7. Fallo Impugnado La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2013, negó la solicitud de tutela, por considerar que la accionante no tenía legitimidad para actuar en el caso que se analiza. En efecto, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la señora Gloria Patricia Torres Camargo no podría ver afectado su derecho fundamental al debido proceso como consecuencia de la decisión que se controvierte por vía de tutela, puesto que ella “(…) no hizo parte del conflicto de competencias mencionado, no ostenta la calidad de representante de alguna entidad involucrada y tampoco acredita actuar en calidad de agente oficioso de aquellos que tienen interés directo en dicha decisión.”12 1.8. Impugnación

Mediante escrito de 18 de diciembre de 2013, el apoderado especial de la Contraloría Distrital de Bogotá, impugnó la sentencia de primera instancia. Lo anterior, con fundamento en que la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 27 de febrero de 2013 “vulneró la cosa juzgada constitucional y legal”, pues tanto la Corte Constitucional13 como el Consejo de Estado14, habían sostenido que el régimen de carrera de las Contralorías Territoriales es especial por disposición constitucional y, por lo tanto, estas entidades no están sometidas a la competencia de la CNSC para la administración y vigilancia del régimen de carrera. Por último, solicitó “fijar una posición unificada sobre la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil frente a la vigilancia y administración de la carrera administrativa de las contralorías territoriales, ajustada a la previsión exceptiva del artículo 130 de la Constitución Política de Colombia, preservando de esta manera principios de la seguridad jurídica y la confianza legítima, respetando de paso el no menos importante postulado de la cosa juzgada constitucional”15.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación a la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591de 1991 y el artículo 2º de Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se confirma, se modifica o se revoca la

sentencia de16 de diciembre de 2013 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la acción de tutela presentada por la señora Gloria Patricia 12 Folio 283, Cuaderno de Segunda Instancia. 13 Se trata de la sentencia C-1230 de 2005. 14 Se refiere al Concepto 1658 de 31 de agosto de 2005, dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil. 15 Folios 294-295 Cuaderno de Segunda Instancia. Torres Camargo. Para ello se analizará si la decisión de 27 de febrero de 2013, dictada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que declaró que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad competente para realizar la convocatoria pública para proveer por concurso de méritos los empleos de carrera administrativa de las Contralorías Territoriales, hasta tanto el Congreso de la República expida la ley que regule la materia, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la accionante. No obstante lo anterior, la Sala observa que, antes de realizar el estudio de fondo, es necesario determinar si existe legitimación en la causa por activa por parte de la señora Torres Camargo, pues la tutela no fue presentada por alguna de las Contralorías que intervinieron en el conflicto de competencias positivo que se suscitó con la CNSC. Sólo en caso de verificarse la legitimación por activa, sería posible llevar a cabo el estudio solicitado por la Contraloría Distrital de Bogotá en el escrito de impugnación. 2.3. Legitimidad e interés respecto de la Acción de Tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona está facultada

para interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados. La legitimidad para el ejercicio de esta acción es desarrollada por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” De conformidad con las disposiciones mencionadas, el mecanismo de amparo debe ser ejercido por el titular del derecho que se considere vulnerado o amenazado y puede interponerse (i) directamente por el afectado, (ii) por su representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) por medio de agente oficioso.16 A partir de las anteriores consideraciones, pasará la Sala a establecer si en el caso bajo estudio se configura la legitimación en la causa por activa, que permita entrar a pronunciarse de fondo sobre los hechos y las pretensiones de la presente acción. 2.4. Caso concreto En el caso objeto de examen la señora Gloria Patricia Torres Camargo interpuso la presente solicitud de amparo contra la Sala de Consulta y Servicio Civil del

Consejo de Estado, porque consideró que, al proferir la decisión de 27 de febrero de 2013 respecto al conflicto positivo de competencias entre la Contraloría de Bogotá D.C., y otras del orden territorial y la CNSC, vulneró su derecho fundamental al debido proceso. La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 16 de diciembre de 2013, negó la tutela, por considerar que la accionante carecía de legitimación en la causa por activa, en razón a que no hizo parte del mencionado conflicto de competencias. Cabe precisar que en desarrollo del trámite de conflicto de competencias que conoció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, intervinieron la Comisión Nacional del Servicio Civil y diferentes Contralorías del orden territorial. Sobre el particular, la Sala considera que es a dichas entidades a quienes les asiste interés para controvertir la mencionada decisión y derivar de ésta la violación de sus derechos fundamentales y no a quien funge como tutelante en la presente acción, pues tal como lo afirmó la Sección Cuarta al conocer de este caso en primera instancia, la señora Torres Camargo no fue parte en dicho conflicto y tampoco demostró estar actuando como representante de alguna de las autoridades intervinientes. Lo anterior, por cuanto si bien la tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas, de conformidad con lo establecido en el artículo 8617 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto 2591 de 16 Al respecto, se puede consultar la sentencia T-531 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 17 “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,

por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. 1991, la legitimidad para interponerla, radica en la persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, eso es, el afectado, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. Por lo anterior, para la Sala es claro que en el asunto no se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa de la señora accionante al presentar la tutela objeto de estudio y por esa razón tampoco es posible analizar el fondo de los argumentos presentados en la impugnación por parte de la Contraloría Distrital de Bogotá D.C. En efecto, si bien es cierto que dicha Contraloría Territorial comparece al proceso como tercero vinculado por el interés jurídico que le asiste en el proceso y adujo coadyuvar la petición de amparo en defensa de los derechos fundamentales de la tutelante, estima la Sala que al no superarse el requisito procesal en relación con la legitimación por activa de la actora, resulta inocuo analizar el contenido de argumentos que no estén relacionados con ese aspecto18. Por lo anterior, habrá de modificarse la decisión de primera instancia que negó la solicitud de amparo y, en su lugar, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa de la tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia de 16 de diciembre de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela presentada por la señora Gloria Patricia Torres Camargo contra la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para, en su lugar, DECLARAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA de la accionante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 18 En el mismo sentido la Sección Quinta del Consejo de Estado se pronunció en sentencias de 4 y 11 de diciembre de 2013, con radicados Nos 110010315000201301172-01 (C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez) y 11001-03-15-000-2013-00950-01(C.P. Susana Buitrago Valencia), respectivamente. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA