CE-11001-03-15-000-2013-01761-00(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FALTA DE APLICACIÓN DE LA NORMA – No

acreditada / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA – Ajustada a derecho / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

FALLA PROBADA DEL SERVICIO / MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA –

Ajustada a derecho / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO Según los argumentos en que se sustenta la presente acción de tutela y de acuerdo con el criterio expuesto anteriormente, a juicio de la Sala, no se presenta ninguna de las situaciones que esta Sección estima deben concurrir para conceder el amparo constitucional, en tanto no se advierte vulneración del derecho invocado, tal como se analiza a continuación. (…) Cabe destacar que en el proceso no se vislumbra desconocimiento alguno de las normas procedimentales ni sustantivas. Se observa que pese a la inconformidad del accionante con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ésta se encuentra argumentada y soportada en el material probatorio aportado, el cual fue valorado conforme a las reglas de la sana crítica. Frente al caso planteado por la entidad accionante se tiene que la autoridad judicial accionada expuso claramente los motivos por los cuales adoptó la decisión de modificar el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta los aspectos fácticos, jurídicos y probatorios del

asunto estudiado; aunado a esto, no se encuentra que la parte actora haya logrado demostrar una clara violación del derecho invocado. En el desarrollo de la parte considerativa de la providencia cuestionada, el ad quem expuso y valoró las pruebas en las que se basó para tomar la decisión de modificar la sentencia de primera instancia, entre las cuales se pueden mencionar la copia auténtica de la historia clínica de [F.A.S.D.] remitida por el Hospital de Usme I Nivel E.S.E., el Hospital San Blas II Nivel E.S.E. y el Hospital de Kennedy III Nivel E.S.E., y el informe técnico rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses regional Bogotá. De igual forma, comentó, con base en la jurisprudencia, que en materia de hechos que no derivan propiamente de un acto médico sino de una presunta omisión en la prestación del servicio relativo a la atención en salud, el régimen de responsabilidad aplicable es el de falla probada en el servicio. En este orden de ideas, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección tercera, Subsección “B” expuso claramente los motivos por los cuales adoptó la decisión de modificar el alcance del fallo de primera instancia, teniendo en cuenta los aspectos fácticos, jurídicos y probatorios del asunto estudiado; aunado a esto, no se encuentra que la parte actora haya logrado demostrar una clara violación del derecho fundamental al debido proceso. Así las cosas, de la solicitud de amparo se percibe el inconformismo del accionante frente a la autoridad judicial acusada, por haber concedido las pretensiones de la demanda de reparación directa iniciada en su contra, de modo que se observa en esta sede que lo

pretendido no es otra cosa que reabrir el debate.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01761-00(AC)

Actor: HOSPITAL SAN BLAS II NIVEL E.S.E.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela ejercida, por intermedio de apoderado judicial, por el Hospital San Blas II Nivel E.S.E. contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, por considerar que dicha autoridad judicial vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El Hospital San Blas II Nivel E.S.E., por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, para que le fuera amparado su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por dicha autoridad judicial, con ocasión de la sentencia de 14 de febrero de 2013, mediante la cual modificó la decisión de primera instancia, dentro del proceso de reparación directa promovido en su contra, radicado No. 2008-00352. 1.2. Hechos El actor fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos, que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

 Que el 30 de junio de 2007, el niño Fabián Andrés Solís Díaz ingresó al CAMI de Santa Librada, perteneciente al Hospital de Usme I Nivel E.S.E., por presentar dolor en su rodilla izquierda; allí se le diagnosticó “artropatía de rodilla”, le formularon medicamentos y ordenaron su salida.  El 2 de julio siguiente, el paciente fue llevado nuevamente al CAMI ya que el dolor persistía, por lo que se ordenó su hospitalización y posterior remisión a una entidad de mayor nivel de atención.  El 3 de julio de la misma anualidad, le fue diagnosticada “celulitis de rodilla izquierda y artritis séptica”; ese mismo día la remisión fue aceptada por el Hospital San Blas, a donde fue trasladado por su padre en un taxi, pues la ambulancia que debía llevarlo no llegó.  Tras ser valorado por el pediatra, se le diagnosticó “shock séptico” y se ordenó su remisión a una entidad de tercer nivel de atención para el manejo por ortopedia, sin embargo, el traslado no fue posible por no haber ambulancias disponibles.  El niño fue trasladado al Hospital de Kennedy el 4 de julio a las 4:00 p.m., a donde llegó en malas condiciones de salud y el 11 de julio de 2007 falleció.  El padre del menor, Heriberto Solís Hinestroza, en nombre propio y en representación de su hija Nicole Vivianne Solís Rojas, y su madre de crianza Francia Nicolasa Rojas, ejercieron junto con otros familiares1, acción de reparación directa contra el Hospital de Usme I Nivel, el Hospital

San Blas II Nivel y la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá, que correspondió al Juzgado 34 Administrativo de Bogotá.  Mediante fallo de 28 de febrero de 2012, el juzgador de primera instancia declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud, declaró administrativamente responsable a la Nación – Hospital San Blas II Nivel E.S.E. y a la compañía de seguros La Previsora S.A., y las condenó a pagar la respectiva indemnización, decisión que fue apelada por éstas.  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, a quien correspondió resolver el recurso, mediante sentencia de 14 de febrero de 2013, modificó la decisión recurrida en el sentido de declarar también la responsabilidad del Hospital de Usme I Nivel.  Consideró el ad quem que, con base en el régimen de falla del servicio, el Hospital de Usme es responsable por efectuar la remisión del paciente luego de 22 horas desde el momento en que se ordenó, de tal manera que está llamado a responder patrimonialmente, no por la muerte del menor, sino por la pérdida de oportunidad de recuperar la salud, igualmente, el Hospital San Blas falló por tardar 15 horas en la respectiva remisión. 1.3. Fundamentos de la solicitud  Argumentó que la coordinación del traslado en ambulancia del paciente Fabián Solís, del CAMI de Usme al Hospital San Blas, es una función que le correspondía al Centro de Regulación de Urgencias y Emergencias (CRUE), la cual no se llevó a cabo porque el padre del

menor lo trasladó en taxi.  Esgrimió que la falla que se presentó en cuanto a la disponibilidad de camas y al traslado del paciente, de una entidad a otra, fue de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. 1.4. Petición de amparo El apoderado del actor solicitó que se amparara su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, que se dejara sin efectos la sentencia de 14 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” y que, en su lugar, se falle conforme a las normas de derecho aplicables. 1.5. Trámite de la acción de tutela 1 Erick Santiago Solís Rojas, Diana Marcela Solís Estupiñán (hermanos), Gregoria Hinestroza Sinisterra (abuela), Tomasa Solís Hinestroza, Leyda Solís Hinestroza, Libia María Solís Hinestroza, Adela Solís Hinestroza y Emilio Solís Hinestroza (tíos). En auto de 20 de agosto de 2013, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó la notificación a los Magistrados del Tribunal accionado, para que allegaran el informe correspondiente. Asimismo, se vinculó a la presente acción a los señores Heriberto Solís Hinestroza, Francia Nicolasa Rojas y Nicole Vivianne Solís Rojas, al Hospital de Usme I Nivel E.S.E., a La Previsora S.A. y al Juzgado 34 Administrativo de Bogotá, en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso. 1.6. Intervención de la autoridad accionada: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”

Mediante escrito de 11 de septiembre de 2013, el Magistrado Ponente de la sentencia de segunda instancia que se cuestiona solicitó que se rechazara o se negara la solicitud de amparo. Argumentó que en el presente caso el actor no señala los hechos constitutivos de violación al derecho fundamental invocado, simplemente se limita a manifestar su inconformidad con el fallo. Indicó que la condena no obedeció a una mala práctica médica sino a una falla en la remisión del paciente a un centro médico de mayor nivel de complejidad, lo que según la sentencia de 4 de diciembre de 2008, radicado 1997-03581 (14.773), C.P. Mauricio Fajardo Gómez, genera responsabilidad. Afirmó que el sentido de la decisión obedeció a la pérdida de la oportunidad de haberle realizado al paciente la operación ordenada por el médico tratante, por la demora en la remisión a otro centro hospitalario. 1.7. Intervención de los terceros vinculados 1.7.1. Juzgado 34 Administrativo de Bogotá La titular del despacho solicitó que se negaran las pretensiones de la acción, pues no hubo vulneración del derecho invocado, además, la tutela no se puede convertir en una tercera instancia, ya que violentaría la independencia del juez que actúa dentro del principio de legalidad y provocaría inseguridad jurídica. 1.7.2. La Previsora S.A. Mediante apoderado, intervino en el trámite con el fin de coadyuvar la acción de tutela ejercida por el Hospital San Blas II Nivel E.S.E. Afirmó que es evidente que no se dio la inobservancia de la lex artis atribuida por

el Tribunal ya que el paciente fue atendido por especialistas en ortopedia, pediatría y cirugía, en el Hospital San Blas, por lo que se vulnera el derecho al debido proceso del actor. Esgrimió que el fallo cuestionado no es consecuente con el régimen de responsabilidad médica aplicado por el Consejo de Estado. Argumentó que no puede responder el hospital de segundo nivel por las pésimas condiciones en que llegó el paciente o por los retrasos en el traslado a la entidad de tercer nivel de complejidad, cuando oportunamente se solicitó el servicio y no había disponibilidad de ambulancias ni de camas. 1.7.3. Heriberto Solís Hinestroza, Francia Nicolasa Rojas y Nicole Vivianne Solís Rojas Guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por el Hospital San Blas II Nivel E.S.E., de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela contra la providencia de 14 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, dictada dentro del proceso de reparación directa promovido contra el actor, en la medida en que, a su juicio, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia

judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente2, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4. 2 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 3 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si

ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 5 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 6 Ídem. 7 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de

2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Aplicando los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es de fecha 14 de febrero de 2013, notificada por edicto fijado el día 6 de marzo siguiente8, y el libelo se presentó el 13 de agosto de 2013, en contra de una decisión ejecutoriada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, proferida en el curso de una acción de reparación directa9 en segunda instancia,

en relación con la cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora, no se encuentran incluidos en las causales taxativas consagradas por el legislador para acudir al recurso extraordinario de revisión ni al de unificación de jurisprudencia, lo cual habilita al Juez Constitucional para abordar el fondo del asunto. Es así como, al concurrir los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala abordar el estudio del asunto planteado. 2.5. Análisis del caso concreto referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo Según los argumentos en que se sustenta la presente acción de tutela y de acuerdo con el criterio expuesto anteriormente, a juicio de la Sala, no se presenta ninguna de las situaciones que esta Sección estima deben concurrir para conceder el amparo constitucional, en tanto no se advierte vulneración del derecho invocado, tal como se analiza a continuación. 2.5.1. Del debido proceso Cabe destacar que en el proceso no se vislumbra desconocimiento alguno de las normas procedimentales ni sustantivas. Se observa que pese a la inconformidad del accionante con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ésta 8 Según constancia obrante a folio 93 del expediente, los términos judiciales que debían correr entre el 11 de octubre y el 7 de diciembre de 2012 fueron suspendidos y reanudados a partir del 10 de diciembre de 2012, debido a que, por el paro de la Rama Judicial, no hubo atención al público. 9 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela.

se encuentra argumentada y soportada en el material probatorio aportado, el cual fue valorado conforme a las reglas de la sana crítica. Frente al caso planteado por la entidad accionante se tiene que la autoridad judicial accionada expuso claramente los motivos por los cuales adoptó la decisión de modificar el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta los aspectos fácticos, jurídicos y probatorios del asunto estudiado; aunado a esto, no se encuentra que la parte actora haya logrado demostrar una clara violación del derecho invocado. En el desarrollo de la parte considerativa de la providencia cuestionada, el ad quem expuso y valoró las pruebas en las que se basó para tomar la decisión de modificar la sentencia de primera instancia, entre las cuales se pueden mencionar la copia auténtica de la historia clínica de Fabián Andrés Solís Díaz remitida por el Hospital de Usme I Nivel E.S.E., el Hospital San Blas II Nivel E.S.E. y el Hospital de Kennedy III Nivel E.S.E., y el informe técnico rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses regional Bogotá. De igual forma, comentó, con base en la jurisprudencia10, que en materia de hechos que no derivan propiamente de un acto médico sino de una presunta omisión en la prestación del servicio relativo a la atención en salud, el régimen de responsabilidad aplicable es el de falla probada en el servicio. En este orden de ideas, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección tercera, Subsección “B” expuso claramente los motivos por los cuales adoptó la decisión de modificar el alcance del fallo de primera instancia, teniendo

en cuenta los aspectos fácticos, jurídicos y probatorios del asunto estudiado; aunado a esto, no se encuentra que la parte actora haya logrado demostrar una clara violación del derecho fundamental al debido proceso. Así las cosas, de la solicitud de amparo se percibe el inconformismo del accionante frente a la autoridad judicial acusada, por haber concedido las pretensiones de la demanda de reparación directa iniciada en su contra, de modo que se observa en esta sede que lo pretendido no es otra cosa que reabrir el debate. En consecuencia, la Sala estima que la providencia enjuiciada se encuentra enmarcada dentro del principio de autonomía e independencia que tienen los jueces de la República, en los términos de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política. Y que en la misma se analizó la situación particular del actor, así como los medios de convicción aportados válidamente a la actuación. Por lo anterior y toda vez que no está llamada a prosperar la petición de amparo constitucional, debe negarse y así lo declarará la Sala en la parte resolutiva del presente fallo.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 10 Consejo de Estado, Sentencia de 23 de agosto de 2010, Rad. 19170, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

PRIMERO.- NEGAR la solicitud de amparo presentada, por medio de apoderado, por el Hospital San Blas II Nivel E.S.E. por las razones expuestas en la parte

motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO