CE-11001-03-15-000-2013-01776-00(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega por improcedente / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No procede para controvertir meras discrepancias que tenga el actor respecto de lo decidido en la providencia cuestionada / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente para cuestionar la interpretación y valoración probatoria del juez natural del asunto Expuso la apoderada del actor que las autoridades judiciales tuteladas incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente de la jurisprudencia constitucional toda vez que, afirma, los falladores de instancia profieren la decisión sin tener en cuenta pronunciamientos de la Corte Constitucional que exponen que en el ejercicio de la aplicación del retiro por casual de llamamiento a calificar servicios o voluntad del gobierno, se debe tener en cuenta que los actos administrativos de desvinculación deben poseer un mínimo justificable de motivación así como la recomendación de retiro proferida por la junta correspondiente debe ser motivada y notificada al implicado… Pues bien, observa esta Sala que tanto el Juzgado como el Tribunal tutelados argumentaron sus decisiones conforme a las normas y la jurisprudencia que consideraron aplicable al caso. En un primer momento se realizó un análisis sobre la facultad que tiene la Policía Nacional de retirar a sus miembros previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, consagrada en la Ley 857 de 2003 artículos 1, 2, 3 y 4, y encontró que en el caso concreto el decreto que retiró del servicio al accionante se ajustó a lo expresado en estas normas… Se observa que los jueces

ordinarios encontraron que el decreto que retiró del servicio al tutelante, previo concepto de la Junta Asesora, no evidencia un ejercicio desproporcionado de la facultad discrecional… Por ello, para esta Sala los fallos censurados vía tutela se encontraron debidamente motivados y ajustados al ordenamiento jurídico aplicable al caso, así como también se ajustaron a la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional en materia de retiro por llamamiento a calificar servicios previo concepto de la Junta Asesora. Así las cosas, como quiera que la sustentación del tutelante se dirige a reabrir el debate de instancia, cuestionar la interpretación y valoración tanto probatoria como jurisprudencia del juez natural, en razón a que sus argumentos van encaminados a demostrar que el Decreto que lo retiró del servicio no estaba debidamente motivado, situación que ya fue resuelta en las instancias ordinarias correspondientes, la intervención del juez de tutela no está legitimada

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005. Respecto de la sentencia de la Sala Plena de esta corporación que aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar EXP:

11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01776-00(AC)

Actor: GERARDO ALEXIS GONZALEZ ARANGO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION

SEGUNDA - SUBSECCION E Y JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO DE BOGOTA Decide la Sala en primera instancia la tutela promovida por el señor Gerardo Alexis González Arango, a través de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección “E” y Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito presentado el 15 de agosto de 2013 en la Secretaría General de esta Corporación (fls. 2 a 15), el señor Gerardo Alexis González Arango, a través de apoderada judicial, interpuso tutela contra el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección “E” y Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá-Sección Segunda, con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso.

Consideró vulnerado su derecho porque con fallo de 4 de junio de 2013 el Tribunal tutelado confirmó la sentencia de 23 de mayo de 2012 proferida por el Juzgado

Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de La NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional. En consecuencia, solicitó que “se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, dictar un nuevo fallo en el proceso de la referencia, donde se aplique el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional…”.

2. Hechos La apoderada del tutelante se refiere a los siguientes, que la Sala sintetiza así: El señor Gerardo Alexis González Arango era miembro de la Policía Nacional y mediante Decreto No. 1780 de 2008 fue retirado del servicio activo de dicha institución por llamamiento a calificar servicios.

Instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la que conoció en primera instancia el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, que en fallo de 23 de mayo de 2012 denegó las pretensiones de la demanda, sentencia que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección “E” el 4 de junio de 2013.

3. Fundamentos Expuso la apoderada del actor que las autoridades tuteladas incurrieron en “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente de la jurisprudencia constitucional” toda vez que, afirma, el fallador de instancia profiere la decisión sin tener en cuenta el precedente de la Corte Constitucional1 aun cuando en la demanda éste se indicó.

Manifestó que en el ejercicio de la aplicación del retiro por casual de llamamiento a calificar servicios o voluntad del gobierno, se debe tener en cuenta que los actos

administrativos de desvinculación deben poseer un mínimo justificable de motivación así como la recomendación de retiro proferida por la junta correspondiente debe ser motivada y notificada al implicado; y que la entidad judicial tutelada al proferir la sentencia acusada “se alejó completamente del 1 Entre otras, las Sentencias T-995 de 2006; T-720 de 2010; T824 de 2009; T-296 de 2009; T-638 de 2012. precedente constitucional trazado con antelación”.

4. Trámite Por auto de 23 de agosto de 2013 se admite la solicitud de tutela, y se ordena comunicar de esa decisión a las partes, y se vinculó como tercero con interés a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional por ser la entidad demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Enviadas las respectivas comunicaciones, se manifestaron como sigue: 4.1. Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección “E” La Magistrada Lilia Aparicio Millán solicitó que se negara el amparo constitucional incoado. Manifestó que la acción de tutela es improcedente porque el accionante, a través de apoderada, ejerció los derechos de defensa y contradicción al interior del proceso ordinario, además que no logró demostrar que el fallo proferido por esa Corporación se encuentre inmerso en alguna de las causales genéricas de procedibilidad contra providencias judiciales. 4.2. Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión el Circuito de Bogotá La titular del despacho solicitó que se deniegue la acción de tutela por

improcedente. Expuso que contra las providencias judiciales existen medios de defensa judicial dentro del ordenamiento jurídico de los cuales hizo uso el accionante, y que lo que se advierte en el proceso es una inconformidad con las decisiones sin observar que esta fuese arbitraria o caprichosa, por lo cual no es admisible que por un procedimiento sumario como la tutela se persiga derrotar fallos ejecutoriados. 4.3. Policía Nacional A través del Secretario General de la entidad solicitó que se rechazara la acción de tutela por improcedente. Manifestó que el mecanismo de protección constitucional solo es procedente contra providencias judiciales que están ejecutoriadas, cuando en ellas se evidencia que se configure una de las causales de procedibilidad genéricas o específicas que conlleven a concluir que ha existido una vía de hecho por parte del juez natural; que en el caso concreto éstas no causales no se configuran y por ende si se concede la tutela se “atentaría contra la seguridad jurídica al pervertirse el proceso ordinario y permitir que un juez ajeno al debate, mediante un procedimiento informal y sumario, entre a compartir con el competente la decisión final”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Atendiendo el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, conforme al cual: 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”4 (Negrilla fuera de texto).

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento

jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia5 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia 4 Ídem. 5 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde

para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que al tratarse de las sentencias de primera y segunda instancia fruto de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no existe medio de impugnación para controvertirla.

Tampoco hay identidad entre las censuras formuladas en contra del fallo del Tribunal y las causales de revisión que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión previstas en la normativa correspondiente. En lo que respecta al principio de inmediatez, la Sala encuentra que este se cumple porque la sentencia de segunda instancia censurada fue proferida el 4 de junio de 2013 y notificada por edicto desfijado el 13 de junio de la misma anualidad; y el escrito de tutela fue presentado el 15 de agosto de 2013, esto es, pasados 2 meses desde el momento en que la tutelante conoció la decisión que ahora controvierte.

3. Estudio de fondo del caso concreto

Superados entonces los parámetros de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a estudiar de fondo la solicitud de amparo: Expuso la apoderada del actor que las autoridades judiciales tuteladas incurrieron en “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente de la jurisprudencia constitucional” toda vez que, afirma, los falladores de instancia profieren la decisión sin tener en cuenta pronunciamientos de la Corte Constitucional6 que exponen que en el ejercicio de la aplicación del retiro por casual de llamamiento a calificar servicios o voluntad del gobierno, se debe tener en cuenta que los actos administrativos de desvinculación deben poseer un mínimo justificable de motivación así como la recomendación de retiro proferida por la junta correspondiente debe ser motivada y notificada al implicado; y que las autoridades judiciales tuteladas al proferir las sentencias acusadas “se alejó completamente del precedente constitucional trazado con antelación”. Pues bien, observa esta Sala que tanto el Juzgado como el Tribunal tutelados argumentaron sus decisiones conforme a las normas y la jurisprudencia que 6 Entre otras, las Sentencias T-995 de 2006; T-720 de 2010; T824 de 2009; T-296 de 2009; T-638 de 2012. consideraron aplicable al caso. En un primer momento se realizó un análisis sobre la facultad que tiene la Policía Nacional de retirar a sus miembros previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, consagrada en la Ley 857 de 2003 artículos 1º, 2º, 3º y 4º, y encontró que en el caso concreto el decreto que retiró del servicio al

accionante se ajustó a lo expresado en estas normas. Soportó su decisión en jurisprudencia de la Corte Constitucional7 y del Consejo de Estado8, en las cuales logró determinar que i) el retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, y ii) el buen desempeño de un empleado es lo que se espera de un funcionario y por lo tanto ello no genera fuero de estabilidad. En el caso concreto expresó que durante el proceso no se presentó “…ningún elemento probatorio que permita siquiera inferir interés particular o de terceros de los integrantes de la Junta o del Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, como tampoco que el retiro hubiere obedecido a conducta que fuera objeto de sanción disciplinaria o penal como para predicar la violación al debido proceso o defensa que echa de menos el demandante”. Se observa que los jueces ordinarios encontraron que el decreto que retiró del servicio al tutelante, previo concepto de la Junta Asesora, no evidencia un ejercicio desproporcionado de la facultad discrecional, toda vez que, como lo manifestó el Tribunal tutelado, “…no se aportó prueba de que la Administración desbordara los límites de proporcionalidad y racionalidad (…) en la medida que el Mayor cumplía con los presupuestos objetivos para ser llamado a calificar servicios, esto es, los mínimos para disfrutar de la asignación de retiro y contó con el concepto favorable de la Junta Asesora”. Por ello, para esta Sala los fallos censurados vía tutela se encontraron 7 Sentencias C-072 de 1996 y C-525 de 1995.

8 Sentencia de 8 de abril de 2010, Rad. 0505-04. M.P. Alfonso Vargas Rincón; Sentencia de 26 de abril de 2012, Rad. 1205-10. M.P. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 22 de marzo de 2012, Rad. 0518-09. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. debidamente motivados y ajustados al ordenamiento jurídico aplicable al caso, así como también se ajustaron a la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional en materia de retiro por llamamiento a calificar servicios previo concepto de la Junta Asesora. Así las cosas, como quiera que la sustentación del tutelante se dirige a reabrir el debate de instancia, cuestionar la interpretación y valoración tanto probatoria como jurisprudencia del juez natural, en razón a que sus argumentos van encaminados a demostrar que el Decreto que lo retiró del servicio no estaba debidamente motivado, situación que ya fue resuelta en las instancias ordinarias correspondientes, la intervención del juez de tutela no está legitimada, ya que lo que se evidencia es un inconformismo con la decisión tomada en su momento por el Juzgado y posteriormente confirmada por el Tribunal y no una vulneración a su derecho fundamental, por ende, habrá de negarse el amparo constitucional impetrado por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. Negar el amparo constitucional impetrado por el señor Gerardo Alexis González, a través de apoderado judicial.

2. Si no fuese impugnado este fallo, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria de esta providencia, en virtud del inciso 2º del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

3. Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, publíquese y cúmplase.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO