CE-11001-03-15-000-2013-01817-00(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL /

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE QUEJA / NEGACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La acción de tutela no puede emplearse con el fin de reemplazar los procedimientos establecidos para obtener la satisfacción de sus derechos [E]n relación con el cumplimiento del requisito de subsidiaridad, se tiene que la actora no interpuso recurso de queja contra el auto de 6 de mayo de 2013, el cual se encuentra previsto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la que no se cumple en el sub lite este requisito. Al respecto, la Corte Constitucional y esta Sala han reiterado que la acción de tutela no puede emplearse con el fin de reemplazar los procedimientos establecidos para obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la “incuria o negligencia” en hacer uso de ellos dentro de los términos previstos legalmente. (…) Por lo anterior, la Sala estima que la acción invocada no supera el requisito de procedibilidad adjetiva referido a la subsidiariedad, teniendo en cuenta que la accionante no recurrió la decisión de la autoridad judicial accionada, por lo que ahora no puede, so pretexto de subsanar su inactividad, atacar la providencia por medio de la cual se “negó por

improcedente” el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Conforme a las anteriores precisiones, la Sala considera que no concurre en el caso concreto uno de los requisitos de procedibilidad adjetiva, que la autorice para estudiar el fondo del asunto, como es el presupuesto de subsidiaridad, por ello debe declararse improcedente el amparo deprecado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 263

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01817-00(AC)

Actor: GLADYS GUERRERO JAIMES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER - SUBSECCIÓN DE DESCONGESTIÓN - SALA DE ASUNTOS LABORALES La Sala decide en primera instancia la acción de tutela ejercida, por medio de apoderado judicial, por la señora Gladys Guerrero Jaimes contra el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala de Asuntos Laborales, por considerar que esas autoridades judiciales vulneraron sus derechos fundamentales.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Gladys Guerrero Jaimes, por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga y el

Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala de

Asuntos Laborales, para que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia, “la prelación del derecho sustancial, al trabajo, a recibir una remuneración mínima vital, al imperio de la ley y al respeto de los derechos adquiridos, la vía de hecho y la intervención del juez constitucional de las decisiones judiciales, la confianza en la aplicación de la ley, sujeción de los jueces a la doctrina probable, la equidad, la favorabilidad laboral y pensional en las situaciones no previstas en la legislación laboral y demás derechos fundamentales violados que se demuestren”. Tales derechos los considera vulnerados por las autoridades judiciales mencionadas, con ocasión de las sentencias de 1 de marzo de 2011 y 11 de abril de 2013 y el auto de 6 de mayo de 2013, mediante los cuales se declararon de oficio las excepciones de ineptitud sustancial de la demanda y falta de competencia, el a quo se inhibió para pronunciarse de fondo, se confirmó la decisión de primera instancia y se negó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra La Nación – Ministerio de la Protección Social, el departamento de Santander y la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia, en Liquidación. 1.2. Hechos La actora fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos, que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Que estuvo vinculada a la E.S.E. Hospital Universitario Ramón

González Valencia en el cargo de auxiliar de enfermería, desde el 31 de octubre de 1990 hasta el 11 de febrero de 2005, fecha en la que fue notificada de los actos administrativos por medio de los cuales se suprimió su cargo1.  Mediante Resolución No. 0000871 de 11 de marzo de 2005 le fue reconocida la indemnización por la supresión de su cargo y la liquidación de prestaciones sociales.  Que el 27 de mayo de 2005 elevó petición para que se declarara sin efectos la terminación de su relación legal y reglamentaria, y se dispusiera su reintegro, solicitud que fue negada por el Jefe de la Oficina Jurídica del Hospital, a través de oficio de 27 de junio de la misma anualidad.  Ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se anularan los actos administrativos relacionados con su retiro del servicio, y se ordenara su reintegro a un cargo equivalente o superior al 1 La cual se llevó a cabo a través del Decreto No. 023 de 4 de febrero de 2005, proferido por el gobernador del departamento de Santander, por medio del cual se ordenó la liquidación del Hospital Universitario Ramón González Valencia y, la Resolución Administrativa No. 001 de 5 de febrero de 2005. que ocupaba, sin que se entienda que hubo solución de continuidad.  Por reparto, el proceso correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga, que en sentencia de 1 de marzo de 2011 declaró probadas las excepciones de ineptitud sustancial de la demanda y falta de competencia y, se inhibió para pronunciarse de fondo.

 Que contra tal decisión, interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala de Asuntos Laborales, en sentencia de 11 de abril de 2013, mediante la cual confirmó el fallo recurrido.  Consideró el ad quem que el acto que resolvió en forma definitiva la situación laboral de la accionante fue la comunicación de 7 de febrero de 2005, que no fue demandada, lo cual le impedía al juzgador de primera instancia pronunciarse de fondo, pues la formulación inadecuada de las pretensiones o la demanda del acto administrativo que no corresponde, da lugar a una sentencia inhibitoria.  El 19 de abril de 2013 presentó recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia2 ante el Tribunal, el cual fue “negado por improcedente” en auto del 6 de mayo siguiente, con el argumento de que el proceso fue iniciado en vigencia del Decreto 01 de 1984, normativa que no contemplaba dicha figura y no era procedente interponer un recurso creado por una nueva ley. 1.3. Fundamentos de la solicitud  No obstante las consideraciones expuestas por las autoridades accionadas, argumentó que se presenta un defecto material o sustantivo ya que la decisión del Tribunal se basó en una norma inexistente, pues no existe alguna que establezca que en relación con los actos demandados se debía agotar la vía gubernativa.  Señaló que se desconoció el precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, sobre la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra todos los actos administrativos,

independientemente de que sean generadores de situaciones jurídicas generales o particulares3.  Esgrimió que el juez de primera instancia no podía resolver excepciones que no hubieran sido propuestas por las partes, es decir, que no podía fundamentar una sentencia en excepciones de oficio, pues el carácter rogado de la jurisdicción lo único que le permitía era condenar o absolver, en los límites de lo pedido en la demanda y su contestación. 1.4. Petición de amparo 2 Con base en las sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 16 de julio de 2002, radicado: 23001-23-31-000-1997-8732-02 (IJ 029). C.P. Ana Margarita Olaya Forero; de 29 de enero de 2008, radicado: 76001-23-31-000-2000-02046-02, C.P. Jesús María Lemos Bustamante; y de 4 de marzo de 2003, radicado: 11001-03-24-000-1999-05683-02 (IJ-030), C.P. Manuel Santiago Urueta. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de diciembre de 2010, No. 5820-03; Sección Primera, sentencia de 29 de noviembre de 2001, No. 6793, C.P. Camilo Arciniegas Andrade; sentencia de 14 de abril de 2005, radicado No. 25000-23-24-000-2003-00825-01; Corte Constitucional, C-426 de 2002. Sentencias de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado: 23001-23-31-000-1997-8732-02 (IJ029),

76001-23-31-000-2000-02046-02, 11001-03-24-000-1999-05683-02 (IJ030). La señora Gladys Guerrero Jaimes solicita que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia, “la prelación del derecho sustancial, al trabajo, a recibir una remuneración mínima vital, al imperio de la ley y al respeto de los derechos adquiridos, la vía de hecho y la intervención del juez constitucional de las decisiones judiciales, la confianza en la aplicación de la ley, sujeción de los jueces a la doctrina probable, la equidad, la favorabilidad laboral y pensional en las situaciones no previstas en la legislación laboral y demás derechos fundamentales violados que se demuestren”. En consecuencia, que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia de 11 de abril de 2013, y que se ordene al Tribunal Administrativo de Santander, pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración. De igual modo solicitó que se ordene al Tribunal pronunciarse respecto al recurso de unificación de jurisprudencia por ella interpuesto. 1.5. Trámite de la acción de tutela En auto de 28 de agosto de 2013 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó la notificación a los Magistrados del Tribunal accionado y al Juez Segundo Administrativo de Bucaramanga, para que allegaran el informe correspondiente. Asimismo, se vinculó a la presente acción al Ministro de la Protección Social, al Director del Hospital Universitario Ramón González Valencia E.S.E. y al gobernador del departamento de Santander, como terceros con interés directo en

las resultas del proceso. 1.6. Contestación de las autoridades judiciales acusadas 1.6.1. Tribunal Administrativo de Santander, subsección de Descongestión, Sala de Asuntos Laborales El Magistrado Ponente de la providencia de segunda instancia cuestionada solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela o, en su defecto, negar el amparo. Manifestó que no era procedente admitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia ya que el proceso fue iniciado en vigencia del Decreto 01 de 1984, normativa que no contemplaba dicho mecanismo. Esgrimió que frente a la declaratoria de oficio de las excepciones de inepta demanda y falta de competencia, el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo señala que en la sentencia definitiva se decide sobre las propuestas y sobre cualquiera que el fallador encuentre probada. Agregó que el acto que debió ser demandado es el de comunicación de 7 de febrero de 2005, ya que fue éste el que definió el retiro del servicio de la señora Guerrero Jaimes y al no haberse procedido de conformidad, se configuró la ineptitud de la demanda. 1.6.2. Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga Por medio de escrito de 16 de septiembre de 2013 el titular del despacho accionado solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela. Afirmó que no existe evidencia procesal en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, que indique que en el trámite de la primera instancia se incurrió en vías de hecho. Argumentó que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha advertido que

los jueces deben evitar, hasta donde les sea posible, las sentencias inhibitorias, en el presente caso se encontraba en una situación en la que le era imposible decidir de fondo el asunto. 1.7. Intervención de los terceros vinculados 1.7.1. Ministerio de Salud y Protección Social Mediante escrito allegado el 16 de septiembre de 2013, el Director Jurídico de la entidad solicitó exonerar de cualquier responsabilidad al Ministerio de Salud y Protección Social – FOSYGA. Indicó que la accionante no ha demostrado que en el curso del proceso adelantado se hubiera incurrido en alguno de los errores que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido para acceder a la protección del juez de tutela, por lo que no existe vulneración a sus derechos fundamentales. 1.7.2. Gobernación del departamento de Santander Guardó silencio. 1.7.3. Hospital Universitario Ramón González Valencia E.S.E. en Liquidación La notificación fue devuelta con la anotación “rehusado” (fl. 127 vuelto).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por la señora Gladys Guerrero Jaimes de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela contra las providencias de 1 de marzo de 2011, de 11 de abril y 6 de mayo de 2013, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal

Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala de Asuntos Laborales, dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra La Nación – Ministerio de la Protección Social, el departamento de Santander y la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia, en Liquidación, en la medida que, a juicio de la actora, se vulneraron sus derechos fundamentales. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la

providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros 4 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia

Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 8 Ídem. fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el

fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Aplicando los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio

de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es de 11 de abril de 2013, notificada por edicto fijado el día 17 de abril de la misma anualidad y el libelo se presentó el 21 de agosto de 2013, en contra de una decisión ejecutoriada del 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Tribunal Administrativo de Santander, proferida en el curso de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho10 en segunda instancia, en relación con la cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. Sin embargo, en relación con el cumplimiento del requisito de subsidiaridad, se tiene que la actora no interpuso recurso de queja contra el auto de 6 de mayo de 2013, el cual se encuentra previsto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, razón por la que no se cumple en el sub lite este requisito. Al respecto, la Corte Constitucional y esta Sala han reiterado que la acción de tutela no puede emplearse con el fin de reemplazar los procedimientos establecidos para obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la “incuria o negligencia” en hacer uso de ellos dentro de los términos previstos legalmente. En efecto, en la sentencia T-472 de 2008, estableció: “La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria,

pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.” (Subrayado fuera del texto) De igual manera sostuvo: “(…) si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional”. (Subrayado fuera del texto) Por lo anterior, la Sala estima que la acción invocada no supera el requisito de procedibilidad adjetiva referido a la subsidiariedad, teniendo en cuenta que la accionante no recurrió la decisión de la autoridad judicial accionada, por lo que ahora no puede, so pretexto de subsanar su inactividad, atacar la providencia por medio de la cual se “negó por improcedente” el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Conforme a las anteriores precisiones, la Sala considera que no concurre en el caso concreto uno de los requisitos de procedibilidad adjetiva, que la autorice para estudiar el fondo del asunto, como es el presupuesto de subsidiaridad, por ello debe declararse improcedente el amparo deprecado. 10 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. 11 ARTÍCULO 263. CUANTÍA DEL INTERÉS PARA RECURRIR. Cuando sea necesario tener en cuenta el

valor del interés para recurrir y este no aparezca determinado, antes de resolver sobre la concesión del recurso, el ponente, en el Tribunal Administrativo, dispondrá que aquel se justiprecie por un perito, dentro del término que le señale y a costa del recurrente. Si por culpa de este, no se practica el dictamen, se declarará desierto el recurso. El dictamen no es objetable. Denegado el recurso por el Tribunal Administrativo o declarado desierto, el interesado podrá recurrir en queja ante el Consejo de Estado.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Gladys Guerrero Jaimes por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si esta providencia no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO