CE-11001-03-15-000-2013-01828-00(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No procede para controvertir meras discrepancias del actor respecto de lo decidido en la providencia cuestionada / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente para cuestionar la interpretación y valoración probatoria del juez natural del asunto / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega la solicitud de amparo, por cuanto no se configuraron los defectos endilgados en las providencias acusadas Advierte la Sala que, de un lado, no precisó el precedente judicial que dice desconocido y, de otro, las decisiones de tutela tienen efectos inter partes, lo que significa que las decisiones a las cuales les dio el carácter de precedente judicial no pueden hacerse extensivas al caso particular del accionante porque la esencia de la acción es la protección de derechos de naturaleza subjetiva, por tanto, cuando se solicita su protección ante el juez, se debe analizar, en cada caso concreto, si la solicitud de amparo resulta procedente o no y si hay lugar a concederse. Por lo anterior, no hay lugar a considerar esas decisiones constitucionales en el asunto que nos convoca, máxime cuando dos de ellas hacen referencia a ex empleados del DAS que cuentan con régimen pensional especial y diferente a los del INPEC, que cobija al accionante. Corolario, al no demostrarse el desconocimiento de un precedente judicial, no concurren en el sub examine los presupuestos exigidos para conceder el amparo constitucional, por el contrario, se encuentra que las autoridades de primera y segunda instancia aplicaron al caso las normas sustantivas correspondientes y la jurisprudencia de la

Sección Segunda del Consejo de Estado sobre reliquidación de pensión de ex empleados del INPEC con exclusión del factor prima de riesgo, en consecuencia, las providencias enjuiciadas se encuentran enmarcadas dentro del principio de autonomía judicial que ostentan los jueces de la República, tal como lo establecen los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, razón por la cual no compete al juez de tutela reabrir el debate que dirimió el juez natural. Finalmente, no se accede a la pretensión subsidiaria porque no atañe al juez constitucional sentar precedentes sobre asuntos que escapan al resorte de sus competencias y están en cabeza de los jueces ordinarios

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005. Respecto de la sentencia de la Sala Plena de esta corporación que aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar EXP: 11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González. Acerca de la reliquidación de pensión de ex empleados del INPEC con exclusión del factor prima de riesgo ver de esta corporación, EXP: 15001 23 31 000 2001 02453 01.

C.P. Luís Rafael Vergara Quintero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01828-00(AC)

Actor: JORGE IVAN OROZCO MONCADA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTRO La Sala decide sobre la tutela interpuesta por Jorge Iván Orozco Moncada contra el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, para que le sean amparados los derechos de igualdad, de debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud El señor Jorge Iván Orozco Moncada, por intermedio de apoderada, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, para que le sean amparados sus derechos fundamentales de igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con las sentencias de 13 de noviembre de 2012 y 16 de mayo de 2013, proferidas dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Caja Nacional de Previsión Social E,I,C,E, – En liquidación, en adelante CAJANAL – En liquidación1.

2. Hechos  El señor Jorge Iván Orozco Moncada laboró como guardián en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario durante 20 años.  Cumplidos los requisitos legales, CAJANAL le reconoció pensión de jubilación.  Una vez se retiró del servicio, fue reliquidada la pensión con la inclusión de solo tres factores salariales devengados en los últimos diez años de

1 Exp. No. 66001 33 31 003 2011 00161 00 servicios, según lo dispone la Ley 100 de 1993.  Presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la que conoció el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pereira, que mediante sentencia de 13 de noviembre de 2012 accedió parcialmente a las súplicas porque ordenó la inclusión de los factores prima de navidad, de vacaciones y de servicios, y excluyó la prima de riesgo.  La decisión fue apelada, y el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia de 16 de mayo de 2013 confirmó la providencia.

3. Fundamento de la solicitud Considera el tutelante que se trasgredieron sus derechos fundamentales porque la controversia de reliquidación pensional en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se resolvió en forma disímil a asuntos con idéntica situación fáctica, desconociendo el precedente judicial que rige a partir del 4 de agosto de 2010 sobre la materia y consagra el factor prima de riesgo como salarial.

Citó diversas sentencias de tutela2 que, manifiesta, ampararon derechos fundamentales en asuntos de idéntica situación fáctica a la debatida.

4. Pretensiones “1. Se sirva AMPARAR o DECRETAR la protección de los derechos fundamentales vulnerados a la igualdad, debido proceso, y acceso a la administración de justicia, del señor JORGE IVÁN OROZCO MONCADA.

2. Como consecuencia de ello, se ordene dejar sin efectos jurídicos el(s) aludido (s) fallo (s) de que trata la presente acción.

3. Ordenársele al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA DE DECISIÓN – MAGISTRADA PONENTE 2 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia de 15 de noviembre de 2011, M.P.

Alfonso Vargas Rincón, Exp. 2011-1438, sentencia de 15 de diciembre de 2011, M.P. Luís Rafael Vergara Quintero, Exp. 2011-1536, sentencia de 24 de febrero de 2012, M.P. Alfonso Vargas Rincón, Exp. 2012-0166 y sentencia de 6 de junio de 2011, M.P. Luís Rafael Vergara Quintero, Exp. 2012-0549. DRA. LILIANA MARCELA BECERRA GÁMEZ, que en un término prudencial a partir de la notificación del presente fallo, se profiera una nueva decisión en la que se ordene tener en cuenta en la liquidación de la pensión del accionante, la prima de riesgo y el Subsidio Unidad Familiar del 7% como factor salarial

4. Se ordene que sobre el factor ha (sic) reconocer en la liquidación de la pensión se efectúe la deducción legal, no efectuados para pensión.

Subsidiariamente Se sirva(n) sentar un precedente a fin de que se acojan los criterios Jurisprudenciales que sobre la materia pensional existe, principalmente las últimas Jurisprudencias que ha emitido esa Corporación (…)”.

5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 26 de agosto de 2013, se admitió la acción de tutela, dispuso la

notificación a las autoridades judiciales accionadas, a CAJANAL – En liquidación y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), como terceros interesados en las resultas del proceso.

6. Contestación de las autoridades judiciales accionadas 6.1. Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pereira Mediante escrito de 9 de septiembre de 2013, la titular del despacho solicitó negar el amparo porque la decisión atacada se sustentó en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, que prevé que la prima de riesgo no constituye factor salarial y, en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que así lo ha reconocido. 6.2. Tribunal Administrativo de Risaralda En un escrito incompleto, de 10 de septiembre de 2013, manifestó que la apelación interpuesta por el accionante, que dio origen a la sentencia de segunda instancia atacada, se fundamentó en una providencia del Consejo de Estado que regulaba una situación diferente a la del demandante y por tanto no aplicable a su caso, porque sus consideraciones jurídicas hacían alusión a la posibilidad de incluir en la liquidación de las pensiones no solo los factores que sirvieron para realizar los aportes al sistema de seguridad social sino todo lo devengado por el trabajador el último año de servicios.

En aplicación de los artículos 11 y 15 del Decreto No. 446 de 1994 y lo expresado por el Consejo de Estado3, la Corporación mantuvo la línea jurisprudencial al negar la inclusión de la prima de riesgo y el subsidio de unidad familiar en las pensiones de los ex servidores del INPEC.

Añadió que en un caso similar al planteado, el Consejo de Estado en acción de tutela consideró que la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima fue ajustada a derecho y no vulneró derechos fundamentales.

7. Contestación de los terceros vinculados 7.1. UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Mediante escrito de 10 de septiembre de 2013, alegó la improcedencia de la acción, por cuanto la controversia surge ante la inconformidad del tutelante al no ser reliquidada la pensión de jubilación con la prima de riesgo como factor salarial, más no por la vulneración de sus derechos fundamentales.

El precedente judicial no se puede aplicar a situaciones que han quedado consolidadas con anterioridad, pues ello implicaría un desconocimiento al principio de seguridad jurídica que inspira las decisiones judiciales. 7.2. CAJANAL - En liquidación 3 Sentencia de 27 de enero de 2011, M.P. Luís Rafael Vergara Quintero, Exp. No. 15001 23 31 000 2001 02453 01 Guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Iván Orozco Moncada, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las sentencias de 13 de noviembre de 2012 y 16 de mayo de 2013 proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de

Descongestión de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Jorge Iván Orozco Moncada, vulneraron sus derechos de igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Así las cosas, se analizarán los siguientes aspectos: i) criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva, y iii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra 4 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia con Radicación: 11001031500020110054601. CP: Dra. Susana Buitrago Valencia. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro. una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia Jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRESE la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación tuvo que modificar su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, ha tenido que estudiar las que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados jurisprudencialmente, como expresamente lo indicó la decisión de unificación. Como la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente” la Sección se dio a la tarea de fijar los que ella tendría en cuenta para su análisis. Indicó, entonces, que por tratarse de un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, artículo 86 Constitucional, su procedencia contra providencia judicial no podía ser ajena a esas características. Bajo esa idea y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela sin diferenciar cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asunto -procedencia adjetivay cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -procedencia sustantiva-, la Sala distinguió entre unos y otros para indicar que: Se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de 1991. Esos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y, iii) subsidiaridad, es

decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 8 Ídem. 9 Entre otras en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005. Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, se debe declarar improcedente el amparo solicitado y no se entra a analizar el fondo del asunto. Comprobada la procedencia adjetiva, se impone examinar el objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación de la acción impetrada, se requerirá i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión; y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Lo anterior, bajo la égida de que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Con fundamento en las anteriores directrices, se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Aplicando los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el requisito de inmediatez, toda vez que, las providencias atacadas fueron proferidas el 13 de noviembre de 2012 y 16 de mayo

de 2013, esa última notificada por edicto fijado del 22 al 24 de mayo de 2013 y la solicitud de tutela se presentó el 23 de agosto de 2013, decisión con la que se puso fin a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho10, instaurado por el accionante. De otro lado, se evidencia que la acción cumple con el requisito de subsidiaridad, toda vez que, revisado el expediente se verificó que el accionante no cuenta con 10 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela otra mecanismo legal al que pueda acudir para la eficaz y expedita protección de los derechos que invoca como vulnerados. Como quiera que el accionante expuso como argumento central del amparo el desconocimiento al precedente judicial, procederá la Sala a centrarse en este aspecto para determinar si los derechos invocados fueron o no vulnerados.

5. Análisis del caso concreto Mediante sentencia de 13 de noviembre de 2012, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pereira dispuso la reliquidación pensional del accionante, con la inclusión de los factores “asignación básica, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, alimentación, transporte, prima de navidad y bonificación especial por recreación”, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978 por remisión que a esa norma hizo, toda vez que la normatividad que regula el régimen especial del INPEC (Ley 32 de 1986 y Decreto 407 de 1994) no desarrolla ese aspecto (folios 14 a 34).

Frente al factor prima de riesgo adujo que por expresa disposición del artículo 11 del Decreto 446 de 1994, esta no constituye factor salarial y se fundamentó en la sentencia de 27 de enero de 2011 proferida por el Consejo de Estado11. Interpuesto el recurso de apelación contra la anterior decisión, el Tribunal Administrativo de Risaralda por sentencia de 16 de mayo de 2013, confirmó la providencia con idéntico sustento normativo y jurisprudencial. Dentro de sus consideraciones, agregó que no aplicó la sentencia12 que sustenta el recurso porque al analizar las consideraciones jurídicas “se advierte que hace alusión al fallo del 28 de octubre de 1993, en el expediente 5244, proferido por la Sección Segunda con ponencia de la doctora Dolly Pedraza de Arenas, el cual estudia la posibilidad de incluir en la liquidación de las pensiones no solo los factores que 11 M.P. Luís Rafael Vergara Quintero, Exp. No. 15001 23 31 000 02453 01 12 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia de tutela de 24 de febrero de 2012, sirvieron de aportes a la seguridad social sino todo lo devengado por el trabajador durante el último año de servicios (ello cuando se aplica la Ley 33 de 1995), lo cual no sirve de sustento para ser aplicable al caso concreto, por cuanto lo aquí está debatiendo (sic) es una reliquidación de pensión de jubilación de un empleado que se encuentra cobijado por un régimen excepcional, como el que aplica para los funcionarios del Instituto Penitenciario y Carcelario (INPEC)” (folios

35 a 59). De conformidad con lo señalado en precedencia y la alegación planteada por el accionante, advierte la Sala que, de un lado, no precisó el precedente judicial que dice desconocido y, de otro, las decisiones de tutela tienen efectos inter partes, lo que significa que las decisiones a las cuales les dio el carácter de precedente judicial no pueden hacerse extensivas al caso particular del accionante porque la esencia de la acción es la protección de derechos de naturaleza subjetiva, por tanto, cuando se solicita su protección ante el juez, se debe analizar, en cada caso concreto, si la solicitud de amparo resulta procedente o no y si hay lugar a concederse. Por lo anterior, no hay lugar a considerar esas decisiones constitucionales en el asunto que nos convoca, máxime cuando dos de ellas hacen referencia a ex empleados del DAS que cuentan con régimen pensional especial y diferente a los del INPEC, que cobija al accionante. Corolario, al no demostrarse el desconocimiento de un precedente judicial, no concurren en el sub examine los presupuestos exigidos para conceder el amparo constitucional, por el contrario, se encuentra que las autoridades de primera y segunda instancia aplicaron al caso las normas sustantivas correspondientes y la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado13 sobre reliquidación de pensión de ex empleados del INPEC con exclusión del factor prima de riesgo, en consecuencia, las providencias enjuiciadas se encuentran enmarcadas dentro del principio de autonomía judicial que ostentan los jueces de la República, tal como lo establecen los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, razón por la cual no compete al juez de tutela reabrir el debate que dirimió el juez natural.

13 En efecto, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pereira y el Tribunal Administrativo del Risaralda sustentaron su decisión en la sentencia de 27 de enero de 2011, M.P. Luís Rafael Vergara Quintero, Exp. No. 15001 23 31 000 2001 02453 01 Finalmente, no se accede a la pretensión subsidiaria porque no atañe al juez constitucional sentar precedentes sobre asuntos que escapan al resorte de sus competencias y están en cabeza de los jueces ordinarios. Por las anteriores razones se negará el amparo deprecado.

IV. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- NEGAR el amparo de tutela invocado por el señor Jorge Iván Orozco Moncada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO