CE-11001-03-15-000-2013-01889-00(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Es un mecanismo subsidiario no puede convertirse en otra instancia La acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales, máxime si se tiene en cuenta que sobre el tema objeto debate no existe una unificación jurisprudencial por parte de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01889-00(AC)

Actor: RUBEN DARIO GRANADOS HINCAPIE Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela formulada por los señores Rubén Darío Granados Hincapié y César Augusto Marín López contra el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira.

ANTECEDENTES Rubén Darío Granados Hincapié y César Augusto Marín López a través de apoderada, presentaron acción de tutela con el fin de que se les protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso y

seguridad jurídica.

PRETENSIONES

Las concreta así: (…) Se deje sin efectos (sic) la providencia del día veintitrés de julio de dos mil trece (notificada por edicto el día 26 de julio de 2013) con Radicado: 66001-33-33-003-2012-00003-01 Número Interno: (F0138-2013) y, en su lugar se ordene, al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, darle aplicación al precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado emitiendo nueva sentencia en la que se reconozca a mis demandantes las pretensiones de la demanda conforme a lo reconocido el (sic) Máximo Órgano de lo contencioso (sic)

Administrativo. Fundamentan su petición en los hechos que a continuación se resumen: Los señores Rubén Darío Granados Hincapié y César Augusto Marín López prestan sus servicios en el Departamento de Risaralda, desde el 2 de septiembre de 2009 y 13 de octubre de 1992, respectivamente. El 10 de junio de 2011, en ejercicio del derecho de petición solicitaron al Ente Territorial el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios, motivados por el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que ha reconocido dichos factores salariales a los empleados públicos del orden territorial. Por medio de la Resolución No. 1583 de 10 de noviembre de 2011 el Departamento de Risaralda negó lo solicitado. Decisión que confirmó a través de la Resolución No. 587 de 26 de diciembre del mismo año. Por lo anterior, instauraron demanda en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, contra el Ente territorial. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira mediante sentencia de 24 de abril de 2013, negó las súplicas de la demanda, al considerar que ante la ausencia de unificación jurisprudencial en torno al régimen de los empleados de la rama ejecutiva del nivel territorial, se debe interpretar el Decreto 1919 de 2002, el cual extendió a aquellos empleos el régimen de prestaciones sociales consagrado en el Decreto 1045 de 1978, pero no sucede lo mismo con el régimen salarial de que trata el Decreto 1042 de 1978. Inconformes con la decisión, interpusieron recurso de apelación, con el argumento de que el problema jurídico de fondo rebasa el solo hecho de determinar la diferencia entre factores salariales y prestacionales, pues lo que se debe valor es el derecho a la igualdad que el juez desnaturalizó. Agregaron que se han presentado casos análogos en los que el Consejo de Estado y el Tribunal han despachado las pretensiones de manera favorable. Por medio de providencia de 23 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó la decisión de primera instancia, con fundamento en que si bien en anteriores oportunidades había acatado el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en el sentido de inaplicar la expresión “del orden nacional” del Decreto 1042 de 1978 y por consiguiente reconocer y ordenar el pago de los factores salariales y las prestaciones sociales establecidas para los empleados del orden nacional a los de nivel territorial, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-402 de 2013 declaró la exequibilidad de dicha expresión por lo que

quedó plenamente zanjado el debate. Considera que el Tribunal incurre en un error al apartarse de la jurisprudencia pacifica del Consejo de Estado, por el hecho de un comunicado de la Corte Constitucional que no tiene fuerza vinculante, contraria a las directrices de sus superiores. CONTESTACIÓN El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira indicó que al no existir una posición unificada del tema bajo estudio por parte del órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no toda sentencia judicial tiene el carácter vinculante, pues debe observarse si concurren los mismos patrones fácticos y jurídicos, además de constar si los pronunciamientos judiciales corresponden a la doctrina actual. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que está facultado para invocar como sustento de la decisión objeto de debate lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C–402 de 2012, que declaró exequibles algunos apartes del Decreto 1042 de 1978, decisión que produce efectos a partir de la adopción a través de los medios ordinarios debidamente reconocidos, que para el presente asunto ocurrió con ocasión del comunicado de prensa No. 26 de 3 y 4 de julio de 2013. En conclusión, el cambio de posición adoptado en el fallo, contrario a lo aseverado por los demandantes está motivado en debida forma, en aras de garantizar la seguridad jurídica y el respeto a la cosa juzgada constitucional. Se vinculó al Departamento de Risaralda quien rindió informe y solicitó declarar improcedente la acción constitucional, ya que no se demuestra la existencia de

un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional. Los efectos de la decisión de la Corte Constitucional se producen desde el día siguiente a cuando la adoptó, siempre que la misma se divulgue por los medios ordinarios reconocidos. CONSIDERACIONES Los señores Rubén Darío Granados Hincapié y César Augusto Marín López estiman vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad jurídica, por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira con ocasión de las providencias proferidas dentro de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que negaron las súplicas de la demanda, con fundamento en que no es posible seguir el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado para inaplicar la expresión “del orden nacional” del Decreto 1042 de 1978 y por consiguiente reconocer y ordenar el pago de las prestaciones salariales y sociales establecidas para los empleados del orden nacional a los de nivel territorial, toda vez que la Corte Constitucional a través de la sentencia C402 de 2013 declaró la exequibilidad de dicha expresión por lo que dejó plenamente dirimido el debate. Considera que el Tribunal incurre en un error al apartarse de la jurisprudencia pacifica del Consejo de Estado, atendiendo un comunicado de la Corte Constitucional que no tiene fuerza vinculante, contraria a las directrices de sus superiores.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten

vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden

defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del

pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto las providencias proferidas por el Tribunal 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra. María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Administrativo de Risaralda y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, a cuya decisión ya se hizo alusión en el encabezado de la

parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Jurisprudencia Constitucional3 ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela, cuando la decisión amenace o vulnere derechos constitucionales fundamentales. Sin embargo, el respeto al precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial, sino de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que nacen de su defensa, entonces, el juez debe aplicar la misma solución jurídica en asunto idénticos, a no ser de que exponga las razones por las cuales se aparta del precedente, de otra forma se trasgrediría el principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de Constitución Política. Para adoptar la decisión el Tribunal tuvo en cuenta que la jurisprudencia en relación con el reconocimiento y pago de los factores salariales de los empleados públicos del orden territorial no ha sido pacifica, no obstante, venía acatando el precedente del Consejo de Estado en el sentido de inaplicar la expresión “del orden nacional” del Decreto 1042 de 1978, hasta el reciente pronunciamiento de la sentencia C-402 de 2013 de la Corte Constitucional, por medio del cual declaró la exequibilidad de dicho vocablo, por consiguiente se resolvió plenamente el

debate.

Agregó lo siguiente: Resulta claro entonces, que al ser la propia Corte Constitucional, la que decidió declarar exequible aquella expresión inserta en el Decreto 1042 de 1978 (“del orden nacional”), que diferentes jueces de la República, incluyendo este Tribunal, venían aplicando tal y como se desprenden de los pronunciamientos indicados en precedencia, no se requiere de 3 Corte Constitucional, Sentencia T-518 de 2005, MP Marco Gerardo Monroy. mayores razonamientos para concluir que lo procedente es entender que el régimen salarial establecido en el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figuran como factores salariales tanto la bonificación por servicios prestados, como la prima de servicios, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y por modo alguno de los empleados del orden territorial, tal como lo pretenden los demandantes en el presente asunto.

Finalmente y además de lo razonado en precedencia, valga la pena agregar, que razón le asiste al Juez de instancia al considerar que, el Decreto 1919 de 2002 extiende a los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel territorial el régimen de prestaciones sociales consagrado en el Decreto 1045 de 1978, más no, los factores salariales previstos en el Decreto 1042 y que en consecuencia, los actos administrativos demandados no adolecen de vicios aducidos. Así las cosas, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal

posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales, máxime si se tiene en cuenta que sobre el tema objeto debate no existe una unificación jurisprudencial por parte de esta Corporación. En consecuencia se rechazará por improcedente pues una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada los señores Rubén Darío Granados Hincapié y César Augusto Marín López contra el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO