CE-11001-03-15-000-2013-01905-00(AC)

ACCION DE TUTELA - Improcedente para reclamar el pago de los honorarios como perito / DICTAMEN PERICIAL - Pendiente aclaración por error grave / ACCION DE TUTELA - Improcedente para reclamar el reconocimiento y pago de obligaciones con contenido económico Se tiene que la actora aún no ha concluido su labor dentro del proceso de reparación directa, lo anterior se debe, como ya se dijo, que se encuentra pendiente la aclaración por error grave al dictamen presentado por ella; en este contexto la Sala considera que no se puede invocar la vulneración de derechos fundamentales argumentando la falta de reconocimiento de honorarios sobre una labor que aún no se ha concluido…la Sala recuerda que una vez se concluya la labor encomendada, la actora podrá solicitar el reconocimiento de los honorarios por la actuación cumplida hasta ese momento y, en caso de no estar de acuerdo tendrá a su alcance otros medios de defensa judicial para controvertir dicha decisión. Aunado a lo anterior, es reiterada la jurisprudencia que ha señalado la improcedencia de la acción de tutela si se tiene en cuenta que a través de este mecanismo no se puede ordenar el reconocimiento y pago de obligaciones de contenido netamente económico, lo anterior en razón a la naturaleza del conflicto y por la clase de debate probatorio que se requiere para proferir una decisión de esa trascendencia.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 238 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 239

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01905-00(AC)

Actor: YADIRA MAYERLY BLANCO HERNANDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SALA DE DESCONGESTION YADIRA MAYERLY BLANCO HERNÁNDEZ, obrando en nombre propio, presentó acción de tutela ante esta Corporación en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera de Descongestión, con el fin que se le protejan y garanticen los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso y derecho de defensa.

La accionante impetra la tutela con la finalidad de que se le protejan los derechos fundamentales antes mencionados y, en consecuencia, se fijen los honorarios que en derecho le corresponden por el trabajo pericial desarrollado y entregado en debida forma en enero del 2012. I.1. La violación de los derechos invocados, es inferida por la actora, en síntesis, de los siguientes hechos: 1º: Menciona que dentro del proceso: 2001-01984, Demandante: COLMENA ESTABLECIMIENTO BANCARIO y Otros. Fueron nombrados tres peritos, para realizar el dictamen pericial solicitado por los demandantes. 2º: Señala que el 27 de julio de 2010 y ante la renuncia de uno de los peritos, fue nombrada y posesionada, dentro de precitado proceso. 3º: Agrega que el OBJETO DEL DICTAMEN y en lo que hace a la suscrita perito era: ”Realizar un dictamen pericial a los libros y documentos contables de cada una de

las entidades demandantes y determinar con exactitud el monto del sano por el concepto descrito en la demanda, con especial precisión sobre el números de procesos en curso por revisión y reliquidación de créditos comerciales y para adquisición de vivienda, por el pago de lo no debido, y por acciones de grupo; verificando los gastos en que cada una de las entidades demandantes ha debido incurrir con ocasión de los anteriores procesos, por concepto de honorarios profesionales de abogado y demás emolumentos conexos a los mismos”. 4º: Expone que mediante auto del 1° de julio de 2010, el Despacho nos garantizó que dispondría de “lo necesario para el pago de una persona que se destine para cada entidad, para un total de cinco (5) personas y durante el tiempo concedido para efectuar el trabajo.” A mas que dispuso que “es sostenible que ante la similitud de la labor a desarrollar para cada perito por esos auxiliares, la remuneración de los gastos deba ser igual” Y en mi caso se me fijó como gastos provisionales $30.000.000.00 ($10.000.000.00 menos que a los demás auxiliaresperitos). 5º: Comenta que el término dado inicialmente para rendir el dictamen fue de seis (6) meses, no obstante por la calidad de trabajo, su magnitud, la independencia, la responsabilidad que este conlleva, el alcance, fueron concedidas dos prórrogas de seis (6) meses cada una, para su entrega, con la anuencia de los demandantes. Total tiempo de ejecución del dictamen 17 meses. 6º: Afirma que el 8 de octubre de 2012, una vez conocido el requerimiento que me

hizo el Tribunal, por cuanto el expediente pasó del Tribunal Contencioso Administrativo al Tribunal Contencioso Administrativo de Descongestión, el cual avocó conocimiento el 21 de agosto de 2012, procedió a hacer la estimación razonada de sus honorarios e igualmente presentó justificación y soportes de los gastos de pericia reconocidos y por reconocer, escrito en el que anexó los originales de los respectivos contratos de personal. Otros de los contratos, documentos de cada uno de los contratistas y las facturas de compra de equipos y demás, oficio que se les dio traslado a los demandantes, por el término de tres días. 7º: Asegura que como quieran que habían pasado más de 7 meses de haber radicado la justificación de honorarios y mayores gastos de pericia a reconocer, sin que el Despacho se pronunciara, presentó nuevamente, el 30 de mayo de 2013, solicitud relativa a la fijación y pago de sus honorarios y de los pagos de pericia pendientes por reconocer. 8º: Agrega que como respuesta a la anterior reiteración de petición, el despacho la requiere nuevamente para que justifique los gastos y honorarios de pericia. 9º: Añade que no obstante de haber presentado dos veces la justificación, el 24 de junio de 2013, procedió por tercera vez a justificar, en esta ocasión, en forma más detallada, con los debidos soportes (en copia pues los originales ya habían sido presentados, con la estimación inicial), la justificación de los gastos y el estimativo de sus honorarios. 10º: Anota que por lo anterior, y al haber transcurrido más de 18 meses, desde su

primera petición, solicitó nuevamente al despacho para que la Honorable Magistrada, se pronunciara sobre los honorarios y gastos de pericia pendientes por reconocer, en aras de que no se le siguiera causando grandes perjuicios económicos y financieros, ya que para el cumplimiento del objeto del dictamen, tuvo que organizar un lugar y un grupo de trabajo, dada la magnitud y duración del mismo, hechos que fueron conocidos no solo por los demandantes, sino por el despacho. Sostiene que el Despacho le garantizó a todos los peritos que realizarían el dictamen, que se dispondría del pago de 5 personas, una para cada entidad y durante el tempo de duración del mismo, estableciendo que los gastos de los peritos debían ser igual, pero que sin embargo en su caso le fijaron como gastos provisionales TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000.00) (DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000.000) menos que a los demás auxiliares – peritos), hecho que hizo más gravosa su situación, que aunado a la mora en el pago, no le ha permitido cumplir con algunas acreencias laborales del personal que la acompaño. II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. Mediante proveído de 26 de septiembre de 2013, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera de Descongestión.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA III.1. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Pese a ser notificado en debida forma, del auto de admisión de tutela, dicho tribunal guardo silencio.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (…) “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción de tutela “garantiza los derechos constitucionales fundamentales.” En concordancia con tal finalidad, el artículo 5 ibídem, señala: “ART. 5º—Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito” (Negrilla fuera del texto).

Dedúcese de las normas transcritas que los presupuestos esenciales de la acción constitucional no son otros distintos que la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia. En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable. En suma y conforme a su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el instrumento preferente de protección y garantía de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio debe estar dirigido a obtener su amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. V.2. El caso concreto

En el sub lite, pretende la actora que se le amparen los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, debido proceso y derecho de defensa y, en consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera de Descongestión, fijar los honorarios que le corresponden por el trabajo pericial desarrollado dentro del proceso de reparación directa 25-000-23-26-0002001-01984. Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala que corresponde determinar si en el presente caso la acción de tutela es el mecanismo idóneo para procurar la protección de los derechos reclamados, o si por el contrario, la parte actora tiene la posibilidad de acudir a otros medios judiciales o instancias administrativas para lograr que se le sean fijados los honorarios como perito. Al respecto, recuerda la Sala que la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales, la subsidiariedad, razón por la cual es necesario efectuar un estudio sobre la procedencia de la misma. El artículo 86 de la Constitución Política dispone: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” El Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, es su artículo 6° establece:

ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá :

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. <Inciso 2o. INEXEQUIBLE>

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Negrilla y subrayado fuera de texto.

En desarrollo de la normativa anteriormente transcrita, la Sección Primera en Sentencia del 12 de mayo de 2011, con radicado: 2011-00545(AC) M.P. María Elizabeth García González, adoptó la siguiente posición: “La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591

de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable”. Para resolver, la Sala observa: Una vez revisado el expediente de Reparación Directa No. 2001-01984 que es objeto de la presente acción de tutela y en el que la actora interviene como perito, se evidencia que aún se encuentra pendiente aclarar el dictamen pericial por error grave, presentado por la perito YADIRA MAYERLY BLANCO HERNANDEZ, conforme a lo solicitado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, en auto de marzo de 2014, obrante a folio 921. Sobre el tema el Código de Procedimiento Civil en su artículo 238 y 239, dice lo siguiente: ARTÍCULO 238. CONTRADICCION DEL DICTAMEN. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 110 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Para la contradicción de la pericia se procederá así: 1 cuaderno del proceso de reparación directa radicado 25-000 2326-000-2001-1984.

1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los

cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.

2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días.

3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas.

4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.

5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare.

6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos

peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare.

7. Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas.

ARTÍCULO 239. HONORARIOS DEL PERITO. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> En el auto de traslado del dictamen se señalarán los honorarios del perito de acuerdo con la tarifa oficial y lo que de ellos deba pagar cada parte. En el caso de que se requieran expertos de conocimientos muy especializados, el juez podrá señalarles los honorarios sin limitación alguna, teniendo en cuenta su prestancia y las demás circunstancias del caso. Antes del vencimiento del traslado del escrito de objeciones, el objetante deberá presentar al juzgado los títulos de los depósitos judiciales, los cuales se le entregarán al perito sin necesidad de auto que lo ordene, una vez cumplida la aclaración o complementación ordenada y siempre y cuando no prospere alguna objeción que deje sin mérito el dictamen. Así las cosas y de acuerdo con las disposiciones transcritas, se tiene que la actora aún no ha concluido su labor dentro del proceso de reparación directa, lo anterior se debe, como ya se dijo, que se encuentra pendiente la aclaración por error grave al dictamen presentado por ella; en este contexto la Sala considera que no se

puede invocar la vulneración de derechos fundamentales argumentando la falta de reconocimiento de honorarios sobre una labor que aún no se ha concluido. Sobre el particular la H. Corte Constitucional se pronunció en la sentencia T160/95 “De acuerdo con lo anterior, es claro que las partes dentro de cualquier proceso ordinario, cuando se decrete la práctica de una prueba en la que deban intervenir peritos o auxiliares de la justicia, pueden no sólo objetar el dictamen que estos rindan, sino adicionalmente los honorarios que el respectivo juzgado les fije a los mismos. Objeción que deberá resolver el mismo juez, con base en la sustentación que la parte presuntamente afectada deberá presentar para fundamentar su solicitud. Así pues, como lo señala la misma norma legal, las partes y el auxiliar podrán objetar los honorarios en el término de la ejecutoria del auto que los señale, debiéndo resolver el juez previo traslado a la otra parte. No puede entonces pretenderse que el juez de tutela interfiera o invada competencias que no le corresponden, como lo relacionada con la objeción en la fijación de honorarios de los peritos o auxiliares de la justicia. La jurisdicción civil tiene señalados los procedimientos e instrumentos de que disponen las partes para objetar las decisiones de los jueces, como lo es para el caso de los honorarios, la posibilidad de controvertir el auto por medio del cual se determinan dichos honorarios, por lo que mal puede el juez de tutela entrar a decidir su legalidad, cuando no tiene competencia para ello, pues estaría invadiendo una órbita ajena a

la suya.” Así mismo, la Sala recuerda que una vez se concluya la labor encomendada, la actora podrá solicitar el reconocimiento de los honorarios por la actuación cumplida hasta ese momento y, en caso de no estar de acuerdo tendrá a su alcance otros medios de defensa judicial para controvertir dicha decisión. Aunado a lo anterior, es reiterada la jurisprudencia que ha señalado la improcedencia de la acción de tutela si se tiene en cuenta que a través de este mecanismo no se puede ordenar el reconocimiento y pago de obligaciones de contenido netamente económico, lo anterior en razón a la naturaleza del conflicto y por la clase de debate probatorio que se requiere para proferir una decisión de esa trascendencia. Así pues, la Sala rechazará el amparo solicitado, por las razones aquí expuestas, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: RECHÁZASE la acción de tutela impetrada por la señora YADIRA MAYERLY BLANCO HERNÁNDEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto - Ley 2591 de 1991, envíase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO