CE-11001-03-15-000-2013-01958-00(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL - Recuento jurisprudencial / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procede excepcionalmente / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - El interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en cuanto no fue creada para tal efecto. Que, además, no era el medio para discutir providencias judiciales porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, y que la permitía, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992. No

obstante, en sentencia del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional. Es decir, la Sala Plena admitió que la tutela procede de manera excepcional para controvertir providencias judiciales, siempre que exista violación flagrante de algún derecho fundamental. Empero, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones…Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia excepcionalísima de la acción de tutela contra providencia judicial ver jurisprudencia de esta corporación, EXP: 2009-01328 01, C.P. María Elizabeth García González. Acerca de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte

Constitucional sentencia C-590 de 2005 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente si no se cumple con el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Noción y alcance/ ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No procede cuando demandante no identificó ni sustentó ninguna causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales censuradas Prima facie la Sala observa que el demandante no identificó ni sustentó ninguna causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales censuradas. Esa razón sería suficiente para que la Sala se abstenga de examinar la tutela presentada, pues no hay parámetros para establecer si las sentencias que alude el actor desconocen los derechos fundamentales invocados. No obstante, la Sala también advierte que la solicitud de amparo deprecada carece absolutamente del requisito de inmediatez que la caracteriza, pues fue interpuesta el 6 de septiembre de 2013, mientras que la sentencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue notificada por edicto desfijado el 4 de diciembre de 2012. Es decir, el actor dejó transcurrir más de 9 meses para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Subsección A, Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Santander, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la

ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados…Por lo tanto, la Sala concluye que el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho, acto u omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente NOTA DE RELATORIA: Respecto del requisito de inmediatez ver, Corte Constitucional sentencia T123 de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01958-00(AC)

Actor: ALVARO GUTIERREZ RIVERA

Demandado: SUBSECCION A - SECCION SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la solicitud de tutela iniciada por el señor Álvaro Gutiérrez Rivera contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el

Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Álvaro Gutiérrez Rivera, mediante apoderada judicial, presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Santander, por cuanto estimó vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, “principio de la primacía de la realidad (y) principio de la condición más beneficiosa”. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “1.- Se decrete la nulidad de las providencias proferidas en la fecha dieciocho (18) de marzo de 2010 por el Honorable Tribunal Administrativo de Santander y fecha cinco (05) de septiembre de 2012 por el Honorable Consejo de Estado sección Segunda – Subsección A y como consecuencia de dicha nulidad, solicito se ordene al Consejo de Estado sección Segunda – Subsección A dictar nueva sentencia ordenando se Reconozca, liquide y pague la asignación de retiro del demandante el Señor ALVARO GUTIERREZ RIVERA (sic),. Con fundamento en lo ordenado por el legislador”.

2. Hechos De los hechos narrados en la tutela, son relevantes los siguientes: Que el actor prestó sus servicios a la fuerza pública durante 17 años, 1 mes y 25 días y se retiró cuando se desempeñaba como sargento viceprimero del Batallón de Infantería No. 41 General Rafael Reyes. Que, en efecto, el retiro del señor Gutiérrez Rivera obedeció a circunstancias de “fuerza mayor”, toda vez que siempre era enviado a zonas de alto riesgo y la familia estaba muy preocupada

por la caótica situación de orden público del momento. Que, el 25 de junio de 2004, el actor elevó petición ante el Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, pero, mediante oficio No. 368263, dicha entidad negó la solicitud. Que el demandante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para obtener el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, que, mediante sentencia del 18 de marzo de 2010, denegó las pretensiones de la demanda. Que dicha providencia fue apelada por el señor Gutiérrez Rivera. Que, mediante sentencia del 5 de septiembre de 2012, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander.

3. Argumentos de la tutela A juicio del actor, las autoridades judiciales demandadas no tuvieron que en cuenta que prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 15 años ni que el verdadero motivo del retiro obedeció a que se sentía presionado por los superiores.

Que aunque el Decreto 089 de 1984 no establece de manera taxativa el derecho a la asignación de retiro para los uniformados que se retiren por voluntad propia después de 15 años de servicio —sino para los que son llamados a calificar servicios o para los que sean retirados por voluntad del gobierno nacional—, lo cierto es que al demandante debió reconocérsele la asignación de retiro en virtud de lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, norma que, entre otras

cosas, establece la condición más favorable para el trabajador. Que, de hecho, existe un vacío jurídico en el Decreto 089 de 1984, pues no prevé expresamente el derecho a la asignación de retiro para los uniformados que, con 15 años de servicios, se retiren por voluntad propia, pero sí les reconoce ese derecho a “aquellos uniformados que fueron retirados por mala conducta y a los que abandonan su cargo”. Que, por último, negarle al señor Gutiérrez Rivera el derecho a la asignación de retiro vulnera el derecho fundamental a la igualdad porque “no es justo e igualitario que un hombre entregado al servicio del Ejercito (sic) nacional, habiendo laborado de manera ejemplar durante 17 años, un mes y veinticinco (25) días, no tenga derecho a devengar una asignación mensual de retiro, cuando muchos que han sido retirados por actos que enlodan a la institución gozan de todos los privilegios por haber cumplido 15 años o mas (sic) de servicios”.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas 4.1. Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado A pesar de que fueron notificados1, los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado guardaron silencio respecto de la acción de tutela interpuesta por el señor Álvaro Gutiérrez Rivera. 4.2. Tribunal Administrativo de Santander En síntesis, el tribunal manifestó que no vulneró los derechos fundamentales invocados porque la sentencia cuestionada se profirió con base en el análisis de la normativa aplicable a la situación del actor, esto es, las normas que fijan los

requisitos para reconocer la asignación de retiro. Que, en efecto, el señor Gutiérrez Rivera prestó sus servicios a las fuerzas militares durante 17 años, 1 mes y 25 días. Que, sin embargo, el artículo 155 del Decreto 084 de 1989 establece el derecho a la asignación de retiro para los uniformados que se retiren por voluntad propia, siempre y cuando hayan prestado servicios durante 20 años. Que, por lo tanto, el demandante no tiene derecho a la asignación de retiro que reclama. Que no existen dos normas que cobijen la situación particular del señor Gutiérrez Rivera y que, por ende, no le es aplicable el principio de favorabilidad que alega en la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el 1 Ver folio 38. juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de

tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en cuanto no fue creada para tal efecto. Que, además, no era el medio para discutir providencias judiciales porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, y que la permitía, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992. No obstante, en sentencia del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional. Es decir, la Sala Plena admitió que la tutela procede de manera excepcional para controvertir providencias judiciales, siempre que exista violación flagrante de algún derecho fundamental2. Empero, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, así: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a

estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. 2 Sin embargo, existe aún polémica en el seno de las secciones del Consejo de Estado sobre la tutela contra los llamados órganos de cierre. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de

resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” Esos son los requisitos procesales o de procedibilidad de la acción de tutela. Además, una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto

orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para

garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución.” Y esos defectos son los que autorizarían la concesión del amparo o de la tutela. Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.

2. Caso concreto En el sub examine, el señor Álvaro Gutiérrez Rivera reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, “principio de la primacía de la realidad (y) principio de la condición más beneficiosa”, que consideró vulnerados por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Santander, toda vez que, al proferir las sentencias

cuestionadas, no tuvieron en cuenta que el verdadero motivo de su retiro obedeció a presiones de los superiores. Además, dijo que se violó el derecho a la igualdad porque le negaron la asignación de retiro, pese a que se retiró por voluntad propia después de haber prestado servicios de manera ejemplar por más de 17 años, mientras que a otros uniformados, retirados “por actos que enlodan a la institución”, sí les reconocen dicha prestación con sólo 15 años de servicios. Prima facie la Sala observa que el demandante no identificó ni sustentó ninguna causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales censuradas. Esa razón sería suficiente para que la Sala se abstenga de examinar la tutela presentada, pues no hay parámetros para establecer si las sentencias que alude el actor desconocen los derechos fundamentales invocados. No obstante, la Sala también advierte que la solicitud de amparo deprecada carece absolutamente del requisito de inmediatez que la caracteriza, pues fue interpuesta el 6 de septiembre de 20133, mientras que la sentencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue notificada por edicto desfijado el 4 de diciembre de 20124. Es decir, el actor dejó transcurrir más de 9 meses para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Subsección A, Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Santander, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la

vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la 3 Ver folio 1. 4 Según información registrada en la página web http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/. Número de radicación:

68001233100020050287401. Demandante: Álvaro Gutiérrez Rivera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. presentación de la demanda5, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados.

Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. Por lo tanto, la Sala concluye que el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho, acto u omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente.

Las anteriores razones son suficientes para denegar, por improcedente, la tutela interpuesta por el señor Álvaro Gutiérrez Rivera. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DENIÉGASE, por improcedente, la solicitud de tutela iniciada por el señor Álvaro Gutiérrez Rivera contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Santander.

2. Si no se impugna, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. 5 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidente de la Sección Salvo voto

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ