CE-11001-03-15-000-2013-01968-01(AC)A-2015

MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO / ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO La Consejera de Estado, doctora [L.J.B.B.], manifestó impedimento para actuar dentro de la acción de tutela de la referencia, por estar incursa en las causales previstas en el numeral 4º y 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 (...). Lo anterior, en atención a que fungió como Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación y emitió concepto en la acción de controversias contractuales radicado con el número (...), a través del cual se buscaba la nulidad del contrato de concesión para el mantenimiento, rehabilitación y expansión de los sistemas de acueducto y alcantarillado que operaba la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja, en el que la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado dictó la providencia de 2 de mayo de 2013 que es objeto de controversia a través de la presente tutela. (...) la Sala encuentra que efectivamente, ésta participó en calidad agente del Ministerio Público en el transcurso del proceso ordinario, situación que puede comprometer su objetividad e imparcialidad en la decisión que ahora se estudia por la Sección Quinta. Entonces, por las razones expuestas se declarará fundado el impedimento presentado por la Consejera de Estado, doctora [L.J.B.B.], como quiera que la circunstancia descrita, fácticamente, se enmarca dentro de las causales de impedimento invocadas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 131 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO(E)

Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01968-01(AC)A

Actor: JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Procede la Sala a decidir el impedimento manifestado por la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, para participar en la decisión de segunda instancia de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES I.1. Hechos El señor Jairo Antonio Espinosa Ricaurte, en calidad de veedor ciudadano de la ciudad de Tunja, presentó acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, a fin de que se proteja su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

Consideró vulnerados esos derechos por parte de esa autoridad judicial al proferir la providencia de 2 de mayo de 20131, a través de la cual anuló lo actuado en segunda instancia y la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá de 11 de octubre de 20022 que accedió a las pretensiones de la demanda de controversias contractuales3 instaurada por los señores Pedro Simón Vargas Sáenz y otros contra el municipio de Tunja.

II. DE LA MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO Correspondió por reparto a este Despacho resolver la impugnación en la acción de

tutela de la referencia y en sesión realizada el 11 de diciembre de 2014, la Consejera Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez mediante escrito de la misma fecha4, manifestó estar incursa en las causales de impedimento previstas en los numerales 4° y 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 20045. Al respecto señaló que en el proceso ordinario radicado con el número 15001-2331-000-1197-17024-01, a través del cual se buscaba la nulidad del contrato de concesión para el mantenimiento, rehabilitación y expansión de los sistemas de acueducto y alcantarillado que operaba la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja participó como sujeto procesal “… en calidad de Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación…” y emitió concepto sobre el asunto en el que solicitó “…la confirmación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá con la cual se declaró en primera instancia dentro del proceso ordinario la nulidad del contrato, es decir, a favor de la decisión que le fue favorable a los intereses del hoy tutelante; y segundo me pronuncié sobre la inexistencia de nulidad por la supuesta falta de vinculación como litisconsorte necesario de la sociedad contratista al proceso…” 6. 1 En la parte resolutiva se dispuso: “PRIMERO: Anúlase todo lo actuado en esta instancia, y de la primera instancia solo la sentencia de, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 11 de octubre de 2002. (…)” Lo anterior, al considerar que no se integró en debida forma el litisconsorcio necesario, pues la demanda no

se dirigió contra la compañía SERA Q.A. ESP S.A. ni tampoco fue vinculada durante el trámite del proceso. 2 En Tribunal concedió las pretensiones en los siguientes términos: “PRIMERO: Declárase sin fundamento la (sic) excepciones propuestas.

SEGUNDO: Declárase la nulidad del contrato 0132 de 3 de octubre de 1996 suscrito entre el municipio de Tunja y la empresa SERA Q.A TUNJA ESP S.A. cuyo objeto fue la concesión con inversión cofinanciada para su operación, mantenimiento, rehabilitación y expansión de los sistemas de acueducto y alcantarillado que operaba la empresa de alcantarillado de Tunja cuyo plazo se estableció en el término de 30 años a partir de la suscripción del contrato”. 3 Con dicha acción pretendía la de nulidad del contrato de concesión No. 0132 de 3 de octubre de 1996, celebrado entre el municipio de Tunja y la compañía SERA Q.A. ESP S.A. 4 Folios 498 y 499. 5 “Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento:

(…)

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

(…)

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.

(…)”.

6 Folio 499. Para conformar la Sala en orden a resolver el anterior impedimento, por auto de 15 de diciembre de la misma anualidad se ordenó el sorteo de 2 conjueces. La diligencia de sorteo tuvo lugar el día 26 de enero de 2015 y fueron designados los doctores Ricardo Hoyos Duque, como conjuez para adoptar la decisión y Gabriel de Vega Pinzón, quien únicamente integraría la Sala en el evento de presentarse empate.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia7

De conformidad con las normas de competencia estipuladas por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala de Sección es la competente para conocer y decidir sobre el impedimento manifestado por la Consejera de Estado, doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, el cual, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, se rige por las causales establecidas en el Código de Procedimiento Penal, que establece: “Artículo 39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso”. Asimismo, frente al trámite y en atención a las reglas de competencia, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 131 del CPACA que establece que cuando en una tutela hayan de resolverse impedimentos de magistrados, la manifestación

se hace ante el magistrado de la Sala que le siga en turno, para que ésta (o sea la Sala), resuelva lo pertinente así: “ARTÍCULO 131. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…)

3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez”.

2. Fundamento de los impedimentos Los impedimentos están instituidos como garantía de la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, esto “con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, 7 Se debe precisar que para el Consejero Ponente la competencia para resolver un impedimento en sede de tutela, radica en el Magistrado Ponente y no en la Sala de Decisión, no obstante acoge y respeta la posición mayoritaria. en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales”8.

La declaración de impedimento del funcionario judicial es un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la presencia de cualquiera de las causales de

impedimento taxativamente contempladas por la ley, por esto, no hay lugar a “analogías o a pretendidos afanes protectores de esquemas por encima de las garantías esenciales de carácter constitucional ”9, a lo que se suma que “no todo escrúpulo, incomodidad o inquietud espiritual del juzgador basta para separarlo del conocimiento de un determinado asunto”10. Es por ello, que la manifestación debe estar acompañada de una debida sustentación, no basta con invocar la causal, además de ello, deben expresarse las razones por la cuales el operador judicial considera que se halla en el supuesto de hecho descrito “con indicación de su alcance y contenido, capaz de alterar su capacidad objetiva y subjetiva para decidir, pues por tratarse de un estado interno de ánimo que otro funcionario habrá de valorar, sólo puede ser conocido a través de lo expresado por el sujeto que lo vivencia11; sin esto, o con un enunciado genérico o abstracto, se presenta una motivación insuficiente, que puede llevar al rechazo de la declaración de impedimento”12. Además de lo anterior, es necesario que la causa del impedimento sea real, es decir, que verdaderamente exista, pues resulta insuficiente la sola afirmación del funcionario que se declara impedido, para apartarse del conocimiento del asunto13.

3. Del caso concreto La Consejera de Estado, doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, manifestó impedimento para actuar dentro de la acción de tutela de la referencia, por estar incursa en las causales previstas en el numeral 4º y 6º del artículo 56 de la Ley

906 de 2004, que dispone:

“Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: (…)

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso

(…)

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”. 8 Corte Suprema de Justicia. Auto de 29 de enero de 2009. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. 9 Auto de julio 6 de 1999. Magistrado ponente, doctor Jorge Anibal Gómez Gallego. 10 Auto de noviembre 11 de 1994. Magistrado ponente, doctor Juan Manuel Torres Fresneda. 11 Auto de mayo 17 de 1999. Magistrado ponente, doctor Dídimo Páez Velandia; en sentido similar auto de septiembre 1º de 1994. Magistrado ponente, doctor Dídimo Páez Velandia. 12 Auto de mayo 20 de 1997. Magistrado ponente, doctor Carlos Augusto Gálvez Argote; en sentido similar auto de diciembre 2 de 1992. Magistrado ponente. Doctor Gustavo Gómez Velásquez y auto de febrero 22 de

1996. Magistrado ponente, doctor Nilson Pinilla Pinilla. 13 Corte Constitucional. Auto 022 de julio 22 de 1997. Magistrado ponente, doctor Jorge Arango Mejía.

Lo anterior, en atención a que fungió como Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación y emitió concepto en la acción de controversias contractuales radicado con el número 15001-23-31-000-1197-17024-01, a través del cual se buscaba la nulidad del contrato de concesión para el mantenimiento, rehabilitación y expansión de los sistemas de acueducto y alcantarillado que operaba la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja, en el que la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado dictó la providencia de 2 de mayo de 2013 que es objeto de controversia a través de la presente tutela. Revisada la situación fáctica que fundamenta el impedimento de la doctora Bermúdez Bermúdez, la Sala encuentra que efectivamente, ésta participó en calidad agente del Ministerio Público en el transcurso del proceso ordinario, situación que puede comprometer su objetividad e imparcialidad en la decisión que ahora se estudia por la Sección Quinta. Entonces, por las razones expuestas se declarará fundado el impedimento presentado por la Consejera de Estado, doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, como quiera que la circunstancia descrita, fácticamente, se enmarca dentro de las causales de impedimento invocadas. Aclara la Sala que, si bien en otras oportunidades ha declarado infundado el impedimento basado en las mismas causales referidas14, en el presente caso se evidencia la identidad entre lo conceptuado y lo que se ataca vía tutela, razón por la que a la doctora Bermúdez Bermúdez se le relevará del conocimiento del presente asunto.

Finalmente se advierte que, como la medida de apartar a una de las integrantes de la Sala, afecta el cuórum decisorio de la Sección, los conjueces sorteados para completar este, mantendrán su competencia para conocer del fallo que le corresponde emitir a la Sala. En consecuencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado,

IV. RESUELVE PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la Consejera de Estado doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, para conocer de la acción de tutela de la referencia.

SEGUNDO: Se advierte que como la medida de apartar a dos de las integrantes de la Sala, afecta el cuórum decisorio de la Sección, los conjueces sorteados para completar este, mantendrán su competencia para conocer del fallo que le corresponde emitir a la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado SUSANA BUITRAGO VALENCIA RICARDO HOYOS DUQUE 14 Ver auto de 29 de mayo de 2014 dictado en la acción de tutela con radicado No. 11001-03-15-000-201302265-01. Actor: Carmen Alicia Sánchez de Rojas. C.P.: Susana Buitrago Valencia.