CE - 11001-03-15-000-2013-02043-00(REV)-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 2

Bogotá́ D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2013-02043-00

Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL

Recurrido: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.

Medio de control: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 9 de agosto de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso Encuadernamiento N° 11001-03-26000-2012-00013-00

FALLO

1. La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., contra la sentencia del 9 de agosto de 2012, aclarada mediante providencia del 6 de septiembre de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso “Encuadernamiento” N° 11001-03-26-000-2012-00013-00 (43.045), por medio de la cual se dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el 26 de agosto de 2011 y su auto aclaratorio del 15 de noviembre de 2011, en el proceso identificado con el No. 03-AI-2010.

ANTECEDENTES El recurso extraordinario de revisión

2. El 16 de septiembre de 2013 la sociedad COMCEL S.A., por conducto de apoderada judicial, interpuso recurso extraordinario de revisión en el que solicita: “PRIMERO.- Invalidar y/o decretar la nulidad de la providencia de fecha 9 de agosto

de 2012, aclarada mediante providencia del 6 de septiembre de 2012, proferidas por la Sala Plena de la Sección Tercera, dentro del proceso de encuadernamiento número 110010326000201200013-00 (43.045). SEGUNDO.- Ordenar constituir el tribunal de arbitramento, desde el momento previo a la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y previo al momento de dictar el laudo arbitral”1. 1 Folio 1 del cuaderno principal físico. 2

Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00

Recurso Extraordinario de Revisión

Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.

FALLO

3. Como fundamentos fácticos del presente recurso extraordinario, el demandante relata que Celcaribe S.A. (absorbida por COMCEL) y la ETB celebraron un contrato de interconexión el 11 de noviembre de 1998, en cuya ejecución surgió una controversia, que fue dirimida por el Tribunal Arbitral el cual dictó tres (3) laudos arbitrales el 15 de diciembre de 2006, mediante los cuales le ordenó a la ETB a pagarle a COMCEL ciertas sumas por concepto de cargos de accesos.

4. Contra dichos laudos la ETB interpuso recursos extraordinarios de anulación. En el caso de CELCARIBE le correspondió el expediente No. 110010326000200700009-00 (33.644).

5. La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de marzo de 2008, declaró infundado el mencionado recurso extraordinario de anulación.

6. De manera paralela la ETB presentó acciones de tutela contra la decisión del Consejo de Estado que negó el recurso de anulación y contra el laudo arbitral, acciones que fueron negadas y que la Corte Constitucional resolvió no seleccionar.

7. El 31 de mayo de 2010 la ETB presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 27 de marzo de 2008, referida anteriormente. Y el 26 de mayo de 2010 la ETB presentó demanda ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina contra la República de Colombia en acción de incumplimiento, con fundamento en que el Consejo de Estado no había solicitado la interpretación prejudicial obligatoria a dicha Corporación de conformidad con los artículos 122 y 133 de la Decisión 500, con respecto a los artículos 3, 30 inciso final y 32 de la Decisión 462 y los artículos 1, 3, 13, 32 y 35 de la Resolución 432.

8. El 26 de agosto de 2011 el TJCA profirió sentencia y declaró que la República de Colombia (Sección Tercera del Consejo de Estado) había incumplido la normativa andina, porque no solicitó la interpretación prejudicial en el proceso de anulación de los tres laudos arbitrales, ordenando tomar las medidas necesarias para la debida ejecución de dicha sentencia. Señala que COMCEL no hizo parte de este proceso, tampoco en alguna parte de la sentencia se ordenó que se declarara la nulidad del Laudo Arbitral ni se hizo ninguna condena contra COMCEL.

9. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicitó al TJCA la enmienda de la sentencia del 26 de agosto de 2011 al considerar que las decisiones del TJCA

usualmente ordenaban la adopción de medidas a futuro y no para situaciones consolidadas; solicitud que fue negada por el Tribunal mediante auto del 15 de 3

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Recurso Extraordinario de Revisión

Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.

FALLO noviembre de 2011; sin embargo, en esta providencia el Tribunal aclaró que la Sección Tercera del Consejo de Estado debía dejar sin efecto las providencias que resolvieron los recursos de anulación.

10. Para el recurrente, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al proferir la providencia del 26 de agosto de 2011, insólitamente, transformó una sentencia de incumplimiento en una Decisión de Interpretación Prejudicial.

11. En cumplimiento a lo dispuesto por el TJCA, el Consejo de Estado, mediante providencia del 9 de febrero de 2012 ordenó notificar a los representantes de la ETB y COMCEL para que tuvieran acceso a la documentación que se incorporó al Encuadernamiento que se creó con tal propósito, entre ellos: la decisión del 9 de febrero de 2012, los documentos remitidos por el Ministerio de Comercio y copia de la sentencia del 27 de marzo de 2008, que resolvió el recurso de anulación contra

el Laudo Arbitral.

12. Señala que en este procedimiento improvisado por el Consejo de Estado, sin sustento legal alguno, COMCEL no tenía claras las reglas del juego, ni sabía a que atenerse, ni que sería luego condenada a restituir unas sumas de dinero que había

recibido en virtud de unas providencias judiciales debidamente ejecutoriadas.

13. El 18 de julio de 2012 el TJCA inició un procedimiento sumario por incumplimiento, en el que formuló cargos por incumplir la decisión del 26 de agosto de 2011 dentro del proceso 03-AI-2010, luego de considerar que el Consejo de Estado debería devolver el asunto al Tribunal Arbitral, solicitar la consulta prejudicial y de conformidad con los mecanismos procesales aplicables, subsanara su omisión y emitiera un nuevo laudo.

14. Contra esa decisión la República de Colombia y COMCEL interpusieron recursos de reconsideración, los cuales fueron decididos el 28 de agosto de 2012.

15. El 9 de agosto de 2012 la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió la sentencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión por medio de la cual decidió entre otras cosas: “(i) Dejar sin efectos la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 27 de marzo de 2008, dentro del proceso con radicación 110010326000200700009 00; Expediente: 33.644, mediante la cual se declaró infundado el recurso de anulación impetrado contra los laudos arbitrales del 15 de diciembre de 2006 y su auto aclaratorio; proferido por el Tribunal de Arbitramento

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Recurso Extraordinario de Revisión

Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.

FALLO constituido con el fin de dirimir controversias surgidas entre la ETB y COMCEL, con ocasión del contrato de interconexión suscrito el 13 de noviembre de 1998.

(ii) Declarar la nulidad de los laudos arbitrales fechados en diciembre 15 de 2006 y su auto aclaratorio, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir controversias surgidas entre la ETB y COMCEL, con ocasión del contrato de interconexión suscrito el 13 de noviembre de 1998. (iii) Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar a COMCEL a devolver a ETB, debidamente indexadas; en el término máximo de cinco días hábiles contado a partir de la fecha en que esta providencia cobre ejecutoria, las sumas de dinero que ETB hubiere pagado a COMCEL en cumplimiento de lo ordenado en los laudos arbitral del 15 de diciembre de 2006, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir controversias surgidas entre la ETB y COMCEL, con ocasión del contrato de interconexión suscrito el 11 de noviembre de 1998”.

16. Esta providencia quedó ejecutoriada el 14 de septiembre de 2012 en virtud de las solicitudes de aclaración y/o complementación que fueron decididas por auto del 6 de septiembre de 2012.

17. Las causales invocadas en el presente recurso extraordinario de revisión son

las siguientes:

18. Primera causal: numeral 8 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “[s]er la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. Señala que en este caso están dados los

elementos de la causal, porque:

(i) existe una decisión judicial previa debidamente ejecutoriada, que es la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 27 de marzo de 2008 que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación formulado por ETB contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006. Esta sentencia quedó ejecutoriada el 11 de julio de 2008 y frente a la cual operó la cosa juzgada constitucional porque las tutelas que fueron presentadas contra ella fueron denegadas; (ii) el fallo ahora recurrido es contrario al proferido inicialmente dentro del mecanismo que el ordenamiento consagra para decretar la nulidad del laudo arbitral, que es el recurso extraordinario de anulación. En ese proceso no se anuló el laudo arbitral, mientras que la providencia recurrida, dictada dentro del ilegal trámite de encuadernamiento, sí dejó sin efectos el mencionado laudo; (iii) hay identidad de partes, pues el recurso extraordinario de anulación se dirigió contra un laudo arbitral proferido por el Tribunal Arbitral convocado por 5

Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00

Recurso Extraordinario de Revisión

Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.

FALLO COMCEL contra la ETB, las mismas partes que conforman el trámite del encuadernamiento; (iv) existe identidad de objeto: ambos procesos se refieren a la anulabilidad del laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006; y (v) identidad de pretensiones, pues aunque las pretensiones del recurso extraordinario de anulación estaban encaminadas a la declaratoria de nulidad

del laudo arbitral y en el trámite de encuadernamiento no existieron pretensiones propiamente dichas, pues no hubo demanda, lo cierto es que por el efecto obtenido con el pronunciamiento de 9 de agosto de 2012, aclarado mediante auto del 6 de septiembre del mismo año, corresponden íntegramente a las mismas pretensiones formuladas por ETB en el recurso extraordinario de anulación, esto es, la anulación del laudo arbitral.

19. Segunda causal: numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Señala que la causal se configura por los siguientes hechos:

(i) La Sección Tercera decidió asuntos sobre los cuales carecía de jurisdicción o competencia, por lo siguiente: - La Sección Tercera no tenía competencia para anular su propia sentencia, pues dicha facultad recae exclusivamente en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a través del recurso extraordinario de revisión. - La Sección Tercera, y en general el Consejo de Estado, no tenía competencia ni jurisdicción para decidir cuál era el trámite a seguir para cumplir la providencia del TJCA. De conformidad con el numeral 2 del artículo 189 de la Constitución Política y con el artículo 10 del Decreto 230 de 2003, le correspondía al Ejecutivo y no al Consejo de Estado determinar el mecanismo de cumplimiento a las órdenes emitidas por el TJCA. Por otra parte, la regulación de los procedimientos es competencia exclusiva del legislador, razón por la

cual la Sección Tercera no podía crear el procedimiento judicial que denominó “Encuadernamiento”, a través del cual, emitió la providencia recurrida. - La Sección Tercera no tenía competencia para condenar a COMCEL, pues no existió demanda, tampoco pretensiones. No se trabó la litis. Y aunque se diga que el encuadernamiento tuvo por objeto cumplir la decisión del TJCA, lo cierto es que este Tribunal en ninguna parte dispuso que el Consejo de Estado ordenara a COMCEL el pago de suma alguna a favor de la ETB. Es decir, la providencia es incongruente por haber fallado extrapetita. - La Sección Tercera carecía de jurisdicción para obrar como “juez comunitario”, además que tal figura no existe, pues la normativa comunitaria solo hace referencia al TJCA. 6

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Recurso Extraordinario de Revisión

Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.

FALLO

(ii) La Sección Tercera del Consejo de Estado dictó la sentencia recurrida, sin un trámite previo correspondiente, con lo cual pretermitió íntegramente la instancia. La actuación de la Sección Tercera no puede considerarse como procesalmente válida para dejar sin efectos la sentencia que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación, por lo que tampoco tiene efectos vinculantes. El Consejo de Estado improvisó sobre la marcha y creó un procedimiento sui generis no previsto legalmente. Este actuar transgredió los artículos 13, 29, 121 y 122 de la Constitución Política, normas que están ligadas al artículo 6 del Código

de Procedimiento Civil, que establece que las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento. También se abrogó la competencia del Congreso de la República de expedir y reformar los códigos de la nación. Además, señala que la sentencia acusada fue proferida sin que el Consejo de Estado adelantara el recurso extraordinario de revisión que ya la ETB había tramitado bajo del No. 11001031500020100065100. (iii) La Sección Tercera condenó a COMCEL a pagar a ETB unas sumas de dinero, sin que fuera parte en el proceso, ni existiera una pretensión en tal sentido, contrariando el artículo 305 del CPC que prohíbe condenar al demandado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente a la invocada en esta. COMCEL no fue demandado ante el TJCA, ni tampoco este Tribunal ordenó a la República de Colombia ni al Consejo de Estado condenar a COMCEL a pagar a ETB ninguna suma de dinero. El “enriquecimiento sin causa” al que se refiere la Sección Tercera no tiene sustento en el ordenamiento jurídico, pues las sumas que pagó ETB a COMCEL fueron ordenadas por decisiones judiciales debidamente ejecutoriadas, no susceptibles de anulación en el proceso sui generis de “encuadernamiento”. (iv) La Sección Tercera condenó a COMCEL sin que fuera parte en el proceso de encuadernamiento. La Sección Tercera lo incluyó en ese trámite, para efectos de identificación y registro de actuaciones en el sistema informático del Consejo de Estado, como demandante, pero solo para esos efectos, sin que ello lo convierta en parte y menos como

demandado. Tampoco fue citado a dicho trámite en esta calidad, su participación, según la misma Sección Tercera, estaba limitada a que “realizara sus manifestaciones”, no para contestar la demanda, viéndose, por tanto, sorprendido con la condena que se le impuso mediante providencia del 9 de agosto de 2012, que resolvió el trámite de encuandernamiento. Trámite del recurso extraordinario de revisión

20. El 19 de mayo de 2014, el despacho sustanciador admitió el recurso extraordinario de revisión2, auto confirmado mediante providencia del 8 de agosto 2 Folio 168 del cuaderno principal físico.

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Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.

FALLO de 2016, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. – ETB3. Oposición al recurso extraordinario de revisión

21. La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. – ETB, por medio de apoderado, solicitó que se rechace de plano el recurso, por haberse formulado extemporáneamente conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en todo caso, que se declare infundado el recurso de revisión y se condene en costas y perjuicios a la recurrente4.

22. Propuso la excepción de caducidad y/o extemporaneidad del recurso, porque la sentencia recurrida quedó ejecutoriada el 14 de septiembre de 2012 y la demanda

se presentó el 16 de septiembre de 2013, es decir, de manera extemporánea, independientemente de que el 14 de septiembre de 2013 hubiese sido sábado, pues se trata de un término de caducidad que no se suspende.

23. En lo de fondo, sobre la primera causal de revisión, señaló que el argumento expuesto por el recurrente partía de la falacia de considerar que es ilegítimo dejar sin efectos una providencia que ya se encuentra ejecutoriada. Afirmó que en este caso, la legitimidad de la sentencia recurrida la da el derecho supranacional andino, pues con dicho pronunciamiento se cumplió lo ordenado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en sentencia del 26 de agosto de 2011 y su auto aclaratorio del 15 de noviembre del mismo año, so pena de incurrir en desacato.

24. Explicó que la sentencia del 27 de marzo de 2008, que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación promovido por la ETB. S.A. E.S.P. contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, no es coincidente con la sentencia acusada en el presente asunto, proferida el 9 de agosto de 2012, pues no existe perfecta identidad en cuanto a las partes, ni en el objeto, ni en las pretensiones, razón por la cual no se configura la causal de revisión invocada.

25. Cuestionó que COMCEL, ante el juez de tutela, fue enfático en sostener que no fue parte en el proceso de “encuandernamiento” y ahora señale que hay identidad de partes. 3 Folio 307 del cuaderno principal físico

4 Folio 314 del cuaderno principal físico. 8

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Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.

FALLO

26. Señaló que mientras el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral tuvo por finalidad la invalidez del mismo, sustentado en las causales 1, 6, 7 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (el cual no tuvo prosperidad), la decisión recurrida tuvo por finalidad cumplir la decisión del TJCA. En la sentencia recurrida se declaró la nulidad del laudo arbitral pero por razones diferentes a las pretendidas en el recurso extraordinario de anulación (violación de las normas comunitarias); evidentemente, no hubo pretensiones, ni demanda, pues se trató del cumplimiento de una orden judicial supranacional, que ordenó anular la sentencia del Consejo de Estado, decisión que fue atacada por COMCEL en instancia también supranacional, mediante demanda de revisión, la cual fue negada por el TJCA, por haber sido formulada fuera del término. Por esta razón, tampoco hay identidad de objeto, pues la Sección Tercera lo que hizo fue decretar el cumplimiento del fallo del TJCA y no decidir como juez del recurso de anulación.

27. Consideró que tampoco existe identidad de partes, toda vez que en el proceso arbitral y en el recurso de anulación las partes fueron COMCEL S.A. y ETB S.A.

E.S.P, mientras que en el trámite llevado a cabo por el Consejo de Estado, para dar

cumplimiento a la orden del TJCA, además de las sociedades mencionadas, participó el Estado Colombiano a través de los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo, de Relaciones Exteriores, de Justicia y de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y la Procuraduría General de la Nación.

28. Adicionalmente, señaló que, en este caso, COMCEL S.A., en el curso del proceso, planteó la existencia de cosa juzgada como argumento de defensa, la cual fue desestimada, por sustracción de materia, pues la Sección Tercera, en la decisión atacada, dejó sin efecto la sentencia que había negado el recurso de anulación. Esta circunstancia hace improcedente la causal de cosa juzgada.

29. Precisó que tampoco constituía cosa juzgada constitucional la sentencia que negó la tutela interpuesta por ETB contra la sentencia que negó el recurso de anulación, pues su objeto fue estudiar una posible vulneración de derechos fundamentales, cuestión distinta a la decidida en la sentencia acusada. Además, porque la cosa juzgada constitucional, que se predica de la sentencia de tutela, solo puede ser transgredida por otra sentencia de tutela. Por ello, el hecho que el juez de tutela haya encontrado que la sentencia que desestimó el recurso de anulación no vulneró los derechos fundamentales de la ETB, no impedía que el TJCA, en instancia supranacional, decidiera que dicha sentencia vulneró el debido proceso

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Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.

FALLO andino de ETB y que ordenara expulsar del mundo jurídico las decisiones que se tomaron vulnerando aquellas, para que, posteriormente, la Sección Tercera, acatando el fallo andino, anulara el laudo arbitral.

30. Frente a la segunda causal de revisión, sustentada en la nulidad originada en la sentencia, el apoderado de la ETB se refiere a cada uno de los argumentos

expuestos en el recurso, así:

31. Contrario a lo cuestionado por el recurrente, la Sección Tercera sí actuó con competencia y jurisdicción, pues la sentencia recurrida no se profirió dentro del marco de un recurso extraordinario de revisión, ni de cualquier otra impugnación, sino en el marco de un procedimiento de cumplimiento de lo decidido por el TJCA.

Es decir, la jurisdicción y competencia de la Sección Tercera deviene de la misma orden impartida por el TJCA a la República de Colombia “a través de la Sección Tercera del Consejo de Estado”.

32. Consideró que era inadmisible, desde el punto de vista legal, el argumento sobre la falta de competencia de la Sección Tercera para decidir cuál era el trámite a seguir para cumplir la providencia del TJCA, pues no existe un procedimiento expreso en la legislación con dicho propósito, caso en el cual el juez debe aplicar disposiciones semejantes. Tampoco corresponde a la autoridad ejecutiva, que no tiene funciones jurisdiccionales, cumplir la orden del TJCA. Señaló que el recurrente confunde la defensa del Estado Colombiano ante el TJCA con el cumplimiento de los fallos que este Tribunal profiere y que deben ser acatados, conforme con los artículos 4 del

Tratado de Creación del TJCA y 111 de la Decisión 500 y con la parte resolutiva de la sentencia.

33. Además, precisó que la Sección Tercera, aunque podía decidir de plano, decidió adelantar un procedimiento en el que se garantizó el derecho a intervenir de COMCEL, cumpliendo lo dispuesto en los artículos 12 del Código General del Proceso y 8 de la Ley 153 de 1887, que regulan la forma de llenar los vacíos de las normas procesales.

34. Indicó que la Sección Tercera sí tenía competencia para emitir la condena en contra de COMCEL, pues sí hubo una demanda, que fue la acción de incumplimiento ante el TJCA, de la que COMCEL fue notificada; así como también fue notificada en el trámite de cumplimiento del fallo del TJCA. La condena que se le impuso a COMCEL para que devolviera a ETB lo que ésta le pagó por concepto

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Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.

FALLO de cumplimiento de las condenas de unos fallos arbitrales, obviamente, está implícita en el fallo del TJCA, como consecuencia obligatoria derivada de la nulidad. Era una medida necesaria para la ejecución del fallo del TJCA, conforme a lo ordenado en el numeral 6 de la parte resolutiva de la sentencia. La consecuencia de la nulidad de una decisión judicial es la restitución de las sumas recibidas en ejecución del fallo (artículo 1746 del Código Civil) y porque así lo dispone el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, nuevo estatuto arbitral, al señalar que la sentencia que

anule el laudo arbitral total o parcialmente cumplido, ordenará las restituciones a que hubiere lugar.

35. Sostuvo que no hay ninguna irregularidad que la Sección Tercera del Consejo de Estado hubiera manifestado, en la sentencia recurrida, que actuaba como juez comunitario “en los precisos términos del Acuerdo de Cartagena y la decisión 472”, normas que no han sido derogadas y conservan plena vigencia. Con ello, la Corporación asumió el papel ejecutor de una orden impartida por el TJCA. Resaltó que, contrario a lo expuesto por COMCEL, el Consejo de Estado como tribunal colombiano está obligado a actuar como juez comunitario, es decir, velar por la validez y la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino, como lo advirtió el TJCA.

36. Frente al argumento sobre la pretermisión íntegra de la instancia, indicó que el recurrente repite los argumentos sobre la usurpación de las funciones propias del Congreso al impulsar el trámite de cumplimiento del fallo del TJCA. Advirtió que esta tesis sitúa la nulidad antes del fallo, y no como lo exige la causal, en la misma sentencia. Además, que ya fue un tema definido en las sentencias de tutela, en las que se no encontró violación del debido proceso con el trámite denominado “encuadernamiento”. Precisó que COMCEL cuando fue notificada del trámite que se inició no tuvo ningún reparo sobre ese proceder, motivo por el cual ahora es extemporáneo e inaceptable que lo alegue. Tampoco puede aducirse que se pretermitió la instancia, pues COMCEL tuvo la oportunidad de contestar o

pronunciarse sobre el asunto, pedir pruebas, etc.

37. Controvirtió el argumento según el cual se acusa a la sentencia de la Sección Tercera de condenar a COMCEL a pagar a ETB unas sumas de dinero, sin que tal orden se hubiera dado por parte del TJCA, lo cual a su juicio es artificioso, porque Colombia debía proceder a cumplir con el fallo del mencionado Tribunal conforme al artículo 111 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina, tomando las medidas necesarias para su ejecución. Los laudos arbitrales debían anularse

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Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.

FALLO porque no se agotó el requisito de la interpretación prejudicial, por lo tanto, COMCEL tenía que devolver a la ETB la suma que recibió por el pago de las condenas que fueron anuladas.

38. Asimismo, indicó que no es cierto que la Sección Tercera hubiera condenado a COMCEL sin haber sido parte en el proceso de encuadernamiento, cuando lo indiscutible es que COMCEL fue citado en el trámite del TJCA, sin embargo, decidió no contestar. Que tampoco es cierto que no haya sido citada en el trámite de cumplimiento, como se puede advertir de la revisión del proceso, en especial, los autos del 2 de marzo de 2012 (que inició el trámite de cumplimiento), 19 de abril de 2012 (se requirió a COMCEL para que ejerciera el derecho de postulación) y 22 de junio de 2012 (se corrió traslado por 10 días a la ETB, COMCEL y el Ministerio

Público para que se pronunciaran sobre la totalidad de las intervenciones). Concepto del Ministerio Público

39. El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se negara el recurso extraordinario de revisión, porque la sentencia recurrida no incurrió en ninguna de las causales de revisión invocadas por el demandante5.

40. Advirtió que no se configura la primera causal fundamentada en la violación, por parte de la sentencia recurrida, al principio de cosa juzgada, porque la sentencia del 27 de marzo de 2008, ya había sido declarada sin efectos, como consecuencia de la inobservancia de la legislación de la Comunidad Andina y en acatamiento de la obligación impuesta por el Tribunal de Justicia de la mencionada comunidad, frente al incumplimiento del Estado, declarado por la misma Corporación.

41. Frente a la segunda causal de nulidad originada en la sentencia señaló que los hechos que invoca el recurrente como fundamento de la causal sobre falta de jurisdicción y competencia están referidos a una sentencia que da cumplimiento a una orden impartida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, orden que correspondía acatar a la Sección Tercera del Consejo de Estado, en virtud del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia.

42. Indicó que tampoco se pretermitió íntegramente la instancia, pues el cumplimiento de esa orden afectaba el resultado del proceso adelantado en virtud del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral, interpuesto por la E.T.B., 5 Folio 399 del cuaderno principal físico.

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FALLO en el cual COMCEL actuó dentro de las oportunidades procesales correspondientes. Este proceso fue el que dio lugar a la acción de incumplimiento.

43. Advirtió que en el trámite de encuadernamiento no había lugar a estudiar nuevamente la posición de las partes en el recurso de anulación, pues se trataba de cumplir una orden del Tribunal de Justicia, quien al tiempo dispuso que, por economía procesal, su sentencia se debía tomar como interpretación prejudicial que fija el sentido y alcance de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122 y 123 de su Estatuto. Este procedimiento fue dado a conocer a COMCEL, quien no presentó ninguna objeción frente al trámite, solo manifestó que no había sido parte ante el TJCA y que no pretendía serlo en ese asunto.

44. Señaló que, como consecuencia de la nulidad del laudo arbitral por orden del TJCA, COMCEL debe de