CE-11001-03-15-000-2013-02108-01(AC)-2014

RETEN SOCIAL - Padre cabeza de familia / RETEN SOCIAL - Beneficiarios / DEFECTO SUSTANTIVO - Providencia cuestionada no incurrió en el defecto porque no son aplicables las normas sobre retén social, dado que el actor tenía nombramiento en provisionalidad / DEFECTO FACTICO - Inexistencia. En la providencia cuestionada si se valoró el certificado médico / ACTO ADMINISTRATIVO - Existencia de motivación En primer lugar el actor alega que los jueces incurrieron en un supuesto defecto sustantivo, al no haber aplicado la normatividad relacionada con el Retén Social en su caso, pues él considera que al ser padre cabeza de familia no era procedente su desvinculación de la Entidad, así hubiera sido nombrado en provisionalidad…En el presente caso el actor no puede encontrarse entonces, dentro de ninguna de las situaciones fácticas previstas por el retén social, ya que su desvinculación no proviene de una restructuración en la Administración Pública o de una liquidación forzosa administrativa, sino del nombramiento de una persona que es titular de un cargo de carrera administrativa. En esa medida el primer cargo se despachará desfavorablemente, por cuanto el actor no es beneficiario de la comentada normatividad. En segundo lugar, el actor alegó que los jueces incurrieron en un defecto fáctico, por no haber valorado un certificado médico en el cual se acreditó que el titular del cargo de carrera del cual lo desvincularon, no reunía las condiciones físicas para el desempeño del mismo, toda vez que tomaba unos medicamentos que le impedían conducir vehículos automotores. Sobre el particular es importante señalar que dicho certificado sí fue valorado… Finalmente se debe anotar, que en

cuanto a la supuesta falta de motivación del Acto Administrativo demandado, alegada por el actor en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, los jueces de primera y segunda instancia realizaron un estudio juicioso y detenido de las pruebas, en donde se concluyó que el acto de desvinculación del actor sí fue motivado, la razón fue simple y llanamente que el actor desempeñaba un cargo en provisionalidad, y que el titular del cargo de carrera tenía que retornar al mismo, por cuanto se había acabado el encargo temporal que le ordenaron. Una vez expuesto lo anterior se concluye que no existió un defecto sustantivo, en la medida que el actor no es beneficiario de la normatividad que regula el Reten Social, tampoco hubo un defecto fáctico, por cuanto el certificado médico alegado sí fue valorado por los jueces, y en cuanto a la validez del Acto Administrativo demandado, se demostró que sí existió una motivación del mismo.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2003

NOTA DE RELATORIA: Sobre los beneficiarios del denominado retén social, consultar sentencia del 15 de abril de 2014, expediente: 2010-00278-01, CP. Bertha

Lucía Ramírez de Páez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02108-01(AC)

Actor: YESID RAMIREZ NOVOA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Y OTRO Se decide la impugnación oportunamente presentada por el actor, contra la Sentencia de 20 de noviembre de 2013, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo constitucional solicitado.

I.1.- El señor YESID RAMÍREZ NOVOA, interpuso acción de tutela, a fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados por las conductas desplegadas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Villavicencio y el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta al incurrir en un defecto fáctico y al no tener en cuenta su condición de padre cabeza de familia. I.2La violación antes enunciada la infiere el accionante, en síntesis, de los siguientes hechos: 1°: Afirmó que se desempeñó como conductor código 480 grado 04 del Instituto de Turismo del Meta, cuando mediante Resolución Num. 873 del 20 de diciembre de 2010 la Directora del Instituto dio por terminado su vínculo laboral, debido a que su cargo era en provisionalidad. 2°: Aseveró que es padre de dos menores, quienes se afectaron con la decisión de retirarlo del puesto de trabajo, pues ellos devengaban su sustento con base en lo que él ganaba. Igualmente, mediante dicha decisión se desconocieron los lineamientos de la Ley 790 de 2002, en lo referente al “Retén Social”, pues él es beneficiario del mismo. 2º: Como consecuencia de lo anterior el 10 de junio de 2011 presentó demanda de

nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución que lo declaró insubsistente, y solicitó a título de restablecimiento del derecho que lo reintegraran al cargo, con los respectivos pagos dejados de percibir desde el 31 de diciembre de 2010. 3º: Señaló que el Juzgado Primero Administrativo de Villavicencio negó las pretensiones de su demanda, aduciendo que el Acto Administrativo mediante el cual se declaró su insubsistencia, no estaba viciado de nulidad, por cuanto el actor fue nombrado para ocupar provisionalmente un cargo de carrera administrativa, el cual se encontraba vacante de manera transitoria, debido a que el titular ocupaba otro cargo mediante encargo. 4º: Mencionó que el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la Sentencia del a quo, con fundamento en que según el artículo 25 de la Ley 909 de 2004, los empleos de carrera en el cual los titulares se encuentran en situaciones administrativas que impliquen separación temporal, serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones. 5º: Consideró que con la anterior situación la Administración Pública se desmejoró al haber declarado su insubsistencia, por cuanto él es una persona hábil, con plenas facultades físicas y mentales para desempeñar el cargo de conductor, más no es así con el señor Luis Augusto Gutiérrez Prieto (titular del cargo de carrera) ya que la EPS certificó que él no era apto para conducir vehículos, por cuanto tomaba una medicina que le causaba ansiedad, somnolencia y no le permitía reaccionar ante situaciones de alerta y estrés, por tal motivo se había solicitado la reubicación del mencionado funcionario de carrera.

6º: Finalmente, consideró que se debe ordenar a los jueces accionados que produzcan un nuevo fallo donde se acoten los lineamientos de la Ley, ordenando la nulidad de la Resolución que lo declaró insubsistente, por existencia de desmejoramiento de la función pública y desvío de poder.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA Con auto de 25 de septiembre de 20131, se admitió la tutela, se ordenó la notificación al Tribunal Administrativo del Meta, al Juzgado Primero Administrativo de Villavicencio y al Instituto de Turismo del Meta. 1 Folio 36 cuaderno principal Realizadas las comunicaciones ordenadas, la tutela fue contestada en los

siguientes términos:

II.1. EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META.

Fue notificado en debida forma pero no intervino.

II.2. EL JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE VILLAVICENCIO.

Guardó silencio

II.3. EL INSTITUTO DE TURISMO DEL META.

No rindió informe alguno sobre la solicitud III.- EL FALLO IMPUGNADO Mediante providencia de 20 de noviembre de 20132, la Sección Quinta del Consejo de Estado, no tuteló los derechos invocados por el actor. Adujo que, en consideración a que el procedimiento para proveer un cargo de carrera no es expedito, la Ley autoriza que como medida transitoria y excepcional, se vincule a los empleados por encargo o en provisionalidad. Esta prerrogativa está reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, que en el artículo 8 determina que mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los

empleos, estos podrán ser proporcionados mediante encargo a empleados de carrera. 2 Folios 86 a 92 cuaderno principal. Agregó, que el actor pretende mediante esta vía evaluar nuevamente la validez del acto administrativo demandado y tomar una decisión distinta de la que adoptó el juez natural. De otra parte manifestó que el acto administrativo demandado señaló expresamente los motivos por los cuales el nombramiento se daba por terminado, pues el fundamento era claramente la provisión de un cargo en la institución, de manera que las personas que habían sido nombradas en encargo, debían reasumir los cargos de los cuales eran titulares. Finalmente advirtió que los fallos emitidos por las autoridades judiciales accionadas se profirieron en ejercicio de la autonomía de los jueces, y que no se evidenció que las decisiones sean irracionales o arbitrarias. IV.- LA IMPUGNACIÓN En escrito radicado el 18 de diciembre de 20133 el actor impugnó la providencia de 20 de noviembre de 2013 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, reiteró los argumentos expuestos en la demanda, reafirmó que no se tuvo en cuenta la existencia del “Retén Social” en su caso, al ser padre cabeza de familia, igualmente consideró que se desconoció que la función pública se desmejoró con la orden de nombrar al señor LUIS AUGUSTO GUTIÉRREZ, pues no se tuvo en cuenta la prescripción médica que le impide ser conductor. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos 3 Folios 97 y 98 cuaderno principal. resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (…) “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción de tutela “garantiza los derechos constitucionales fundamentales.” En concordancia con tal finalidad, el artículo 5 ibídem, señala: “ART. 5º—Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito” (Negrilla fuera del texto). Dedúcese de las normas transcritas que los presupuestos esenciales de la acción

constitucional no son otros distintos que la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia. En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable. En suma y conforme a su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el instrumento preferente de protección y garantía de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio debe estar dirigido a obtener su amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. V.2. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Resulta bien conocida la evolución jurisprudencial que ha tenido el tema de la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La Sección Primera de esta Corporación inveteradamente fue partidaria de tramitar esta acción en primera y segunda instancia, cuando en ella se controvirtieran providencias judiciales por supuestas vías de hecho, al punto que, en diversas oportunidades, se llegó a conceder el amparo solicitado cuando se concluyera que la decisión estaba afectada con dicho vicio, verbigracia en sentencia de 23 de enero de 1997 (Rad.: AC - 4329, Consejero Ponente: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñóz) y con apoyo en la sentencia de la Corte Constitucional C – 543 de 1º de octubre de 1992, se admitió la posibilidad de estudiar la acción de tutela contra providencias judiciales siempre y cuando se estuviera en presencia del presupuesto antes señalado. Así mismo, en sentencia de 13 de diciembre de 1999 (Rad: AC-9183, Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se reiteró, que la acción de tutela contra providencias judiciales sólo era procedente ante la existencia de una vía de hecho, agregando que ello ocurriría cuando la misma obedecía al capricho o arbitrariedad de quien la profirió. Con ponencia del mismo Consejero se accedió a la tutela en la decisión del 13 de junio de 2002 (Rad.: AC-1124), lo anterior en razón a que la sentencia desconoció el alcance de lo dispuesto en la providencia C-470 de 25 de septiembre de 1997 (Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero). Dicha decisión también se fundamentó en la sentencia T-842 de 2001 (Magistrado Ponente: Dr.Álvaro

Tafur Galvis), según la cual se configura vía de hecho por el no acatamiento de los fallos de constitucionalidad proferidos por la Corte Constitucional. Empero, tal posición fue rectificada por la Sala en sentencia de 9 de julio de 2004, proferida dentro de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2004-00308 (Actora: Inés Velásquez de Velásquez, Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la que se concluyó que en términos generales, la acción de tutela es improcedente contra sentencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuación. Solo, excepcionalmente, en los casos en que una providencia judicial vulneraba el derecho constitucional de acceso a la Administración de Justicia, cuya condición de derecho fundamental de primer orden resulta indiscutible, la Sala había venido admitiendo la acción de tutela contra la misma, siempre y cuando la parte perjudicada con tal providencia no contara con otro mecanismo para obtener la protección del derecho o derechos conculcados. Sobre el particular y entre otras, se encuentra la sentencia del 14 de julio de 2005 (Rad.: 2005-00501, Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se tuteló el derecho de acceso a la Administración de Justicia de los actores, dejando sin efecto los proveídos que rechazaron la demanda y el recurso de apelación proferidos dentro de un proceso de reparación directa y, en su lugar, se dispuso que se rehiciera la actuación “teniendo en cuenta que se trataba de un proceso de única instancia en el que la admisión o el rechazo de la demanda (que

no resuelve la suspensión provisional) debe resolverlo el ponente”. Recientemente, con ponencia del Dr. Marco Antonio Velilla, (Rad.: 2012-00117), se accedió al amparo del derecho fundamental de acceso a la Administración de Justicia, dejando sin efectos el auto que rechazó la demanda y el que lo confirmó, por la ocurrencia de un defecto material o sustantivo, cuando el juez solicita el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, en un asunto exceptuado por la normas de tal trámite. Ahora bien, y con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Alvarez Bello (Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, se concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Corporación había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, también lo es que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Rad.: AC-10203), abrieron paso, de manera excepcional, para que cuando se advirtiera la vulneración de derechos constitucionales fundamentales fuera procedente este instrumento de naturaleza constitucional. Por lo anterior, en aras de rectificar y unificar el criterio jurisprudencial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los

parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. V.3. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales Atendiendo el nuevo criterio jurisprudencial, esta Sección en Sala de 23 de agosto de 2012, adoptó como parámetros a seguir para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional (Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño), sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. En la referida sentencia la Corte consideró que “no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales” (Negrilla fuera del texto). Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales, los siguientes:

1. Que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional.

2. Que se haya hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicialordinarios y extraordinariosde que disponga el afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable.

3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez. Así, la tutela debe haber sido interpuesta en un término razonable y proporcionado desde el momento de ocurrencia de la vulneración del derecho fundamental.

4. Cuando se trate de una irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo en la sentencia objeto de controversia y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora.

5. Que quien solicita el amparo tutelar identifique debidamente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y que hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible.

6. Que no se trate de sentencias de tutela, por cuanto los debates sobre derechos fundamentales no pueden prolongarse indefinidamente.

Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial” (Sentencia de 3 de septiembre de 2009,

Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio).

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos:

1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al

margen del procedimiento establecido.

3. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

4. Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias.

7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

8. Violación directa de la Constitución.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la ocurrencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se presenta uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión” (Sentencia de 23 de marzo de

2010, Rad.: T-225, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo) que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuando resulta a todas luces necesario evitar que éste instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. V.4. El caso concreto. Una vez verificado que se cumplen todos los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala procederá a estudiar cada uno de los cargos planteados por el actor. En primer lugar el actor alega que los jueces incurrieron en un supuesto defecto sustantivo, al no haber aplicado la normatividad relacionada con el “Retén Social” en su caso, pues él considera que al ser padre cabeza de familia no era procedente su desvinculación de la Entidad, así hubiera sido nombrado en provisionalidad. Sobre el punto es importante resaltar lo siguiente. La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha explicado claramente quienes son beneficiarios, según la ley, del denominado “Retén Social”, sobre el particular ha considerado que: “la Ley 790 de 2002 estableció una protección laboral “reforzada” que se denominó ”retén social” dirigida a los empleados del orden nacional que pudiesen resultar afectados con el Programa de Renovación de la Administración Pública, entre ellos, las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitaciones físicas o

mentales, y aquellos servidores que en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la ley, cumpliesen la totalidad de requisitos –edad y tiempo de serviciopara disfrutar de su pensión de jubilación o vejez. Empero, esta protección especial, se restringe al ámbito específico de la Ley 790 de 2003. La estabilidad laboral reforzada para las madres cabeza de familia y personas con limitaciones físicas o mentales o a punto de pensionarse, sólo se extiende excepcionalmente a los casos de liquidación forzosa administrativa.” 4 Es menester resaltar que esta protección especial, se restringe al ámbito específico de la Ley 790 de 2003, tal como lo estimó la Corte Constitucional en la sentencia T166 de 2006, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería, cuando advirtió: “En este sentido es menester indicar que la Ley 790 de 2002 fue promulgada con el objeto de: “renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la C.N. y desarrollados en la Ley 489 de 1998.”; y que es dentro de dicho marco que se aplican los beneficios del llamado “retén social” En el presente caso el actor no puede encontrarse entonces, dentro de ninguna de las situaciones fácticas previstas por el “retén social”, ya que su desvinculación no proviene de una restructuración en la Administración Pública o de una liquidación

forzosa administrativa, sino del nombramiento de una persona que es titular de un cargo de carrera administrativa. En esa medida el primer cargo se despachará desfavorablemente, por cuanto el actor no es beneficiario de la comentada normatividad. En segundo lugar, el actor alegó que los jueces incurrieron en un defecto fáctico, por no haber valorado un certificado médico en el cual se acreditó que el titular del cargo de carrera del cual lo desvincularon, no reunía las condiciones físicas para el desempeño del mismo, toda vez que tomaba unos medicamentos que le impedían conducir vehículos automotores. Sobre el particular es importante señalar que dicho certificado sí fue valorado, según consta en folio 28 del expediente. Ahora, arguyó el actor que con la condición física del titular del cargo se desmejoró el servicio, aspecto que no es cierto, por cuanto el citado certificado fue emitido el 8 de 4 Consejo de Estado. Sentencia de quince (15) de abril de dos mil diez (2010). Exp: 2010-00278-01. Magistrada Ponente: Bertha Lucía Ramírez De Páez. febrero de 2005, y el accionante no probó que actualmente el mencionado trabajador todavía padezca el impedimento físico que le dificulta conducir vehículos. En consecuencia, al no existir certeza sobre si el funcionario que remplazó al actor se encuentra impedido físicamente, no se puede afirmar que hubo una desmejora del servicio con dicha designación. En gracia de discusión, si se partiera del supuesto que el titular del cargo de carrera no puede acceder actualmente al cargo, debido a un impedimento físico, la tutela tampoco

sería la vía para resolver dicha situación, por cuanto los funcionarios de carrera administrativa están sometidos a una rigurosa reglamentación, en la cual mediante un procedimiento previo se evalúa si el titular del cargo puede continuar o no en el mismo, procedimiento que no le corresponde realizar al Juez de Tutela. Finalmente se debe anotar, que en cuanto a la supuesta falta de motivación del Acto Administrativo demandado, alegada por el actor en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, los jueces de primera y segunda instancia realizaron un estudio juicioso y detenido de las pruebas, en donde se concluyó que el acto de desvinculación del actor sí fue motivado (folio 52 y 53), la razón fue simple y llanamente que el actor desempeñaba un cargo en provisionalidad, y que el titular del cargo de carrera tenía que retornar al mismo, por cuanto se había acabado el encargo temporal que le ordenaron. Una vez expuesto lo anterior se concluye que no existió un defecto sustantivo, en la medida que el actor no es beneficiario de la normatividad que regula el “Reten Social”, tampoco hubo un defecto fáctico, por cuanto el certificado médico alegado sí fue valorado por los jueces, y en cuanto a la validez del Acto Administrativo demandado, se demostró que sí existió una motivación del mismo. En este orden de ideas y teniendo en consideración los anteriores argumentos, la Sala confirmará el fallo impugnado por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia impugnada, esto es, la Sentencia de 20 de noviembre de 2013, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO