CE-11001-03-15-000-2013-02114-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / ASIGNACIÓN DE RETIRO POLICÍA NACIONAL / REAJUSTE DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD - En un 50% adicional al pago ya reconocido / INCREMENTO DEL PORCENTAJE DE PRIMA DE ACTIVIDAD - Conforme a lo establecido en la

norma / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala considera que las autoridades judiciales acusadas, en desarrollo de su actividad judicial, no se apartaron de las normas sustantivas aplicables y relativas al objeto de la litis, al punto que relacionaron el aumento porcentual para los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que obtuvieron el reconocimiento de su asignación de retiro con anterioridad a la vigencia del Decreto 2863 de 2007. Al respecto el Tribunal accionado concluyó que: “En ese sentido, es claro, con la jurisprudencia transcrita, que como el actor fue retirado del servicio el veinticuatro (24) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996) (fl. 6) está cobijado por el Estatuto de Personal de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional contenido en el Decreto 1212 de 1990, según el cual, la prima de actividad debió serle reconocida en un porcentaje del veinticinco por ciento (25%), como en efecto ocurrió (…). Ahora bien, como da cuenta la misma demanda y los documentos obrantes en el expediente (fl. 4), a la entrada en vigencia del Decreto 2863 de

2007, la entidad demandada aumentó el porcentaje de la prima de actividad que se venía reconociendo en un cincuenta por ciento (50%) es decir, pasó de reconocer el veinticinco por ciento (25%) al treinta y siete punto cinco por ciento (37.5%), con base en la siguiente operación 25% / 2 = 12.5%, 25% + 12.5% = 37.5%. Así las cosas, es claro para esta Sala que la entidad demandada dio aplicación íntegra al Decreto 2863 de 2007, pues aumentó el porcentaje de la prima de actividad dentro de la asignación de retiro del señor SV ® [J.A.M.R.] en un porcentaje del cincuenta por ciento (50%) de lo que se venía devengando, al aumentar del veinticinco por ciento (25%) al treinta y siete punto cinco por ciento (37.5%). Lo anterior por cuanto, contrario a lo afirmado por el demandante, el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 ajustó la prima de actividad en las asignaciones de retiro en el mismo porcentaje en que se ajustó la prima de actividad del activo correspondiente en virtud del artículo 2º ibídem, es decir, en un cincuenta por ciento (50%) (…)” Así las cosas, se observa que en el trámite del proceso, las providencias judiciales atacadas fueron proferidas con fundamento en las normas sustantivas aplicables al caso, sin extralimitar sus competencias funcionales, de modo que en esta sede que lo pretendido no es otra cosa que reabrir el debate, pues lo que se advierte es que existe una inconformidad del tutelante con el criterio hermenéutico con el que las autoridades judiciales

tuteladas fundamentaron las providencias cuestionadas, las cuales le fueron adversas porque le negaron la nulidad del acto administrativo que no le reajustó la prima de actividad en el porcentaje por él reclamado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2863 DE 2007 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2863

DE 2007 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02114-01(AC)

Actor: JESUS ANTONIO MOYA ROMERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION

SEGUNDA - SUBSECCION F Y JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE BOGOTA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo de 13 de noviembre de 2013, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta negó la solicitud de amparo. 1.1. Solicitud El señor Jesús Antonio Moya Romero, actuando a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” para que le fueran amparados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con las sentencias de 7 de junio de 2012 y 30 de agosto de 2013, respectivamente,

proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado por el actor contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1. 1.2. Hechos  Mediante Resolución No. 0329 de 6 de febrero de 1997, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció al Sargento Viceprimero ® de la Policía Nacional Jesús Antonio Moya Romero, asignación de retiro en cuantía equivalente al 82% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado, efectiva a partir del 24 de marzo de 1997 y con un porcentaje de prima de actividad de 25%. 1 Expediente No. 2011-00581-00.  El 15 de junio de 2011, el señor Moya Romero, solicitó al Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que conforme a lo dispuesto en el Decreto No. 2863 de 2007, le reajustara la prima de actividad2 como factor salarial de su asignación.  En Oficio No. GAG-SDP 5822 de 15 de septiembre de 2011, le fue negada tal solicitud.  En consecuencia, el señor Moya Romero en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para efectos de que se declarara la nulidad del Oficio No. GAG-SDP 5822 de 15 de septiembre de 2011 y se le reliquidara y pagara la prima de actividad reclamada a partir del 1º de julio de 2007.  El Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá, conoció del proceso en

primera instancia y, mediante providencia de 7 de junio de 2012, negó las pretensiones de la demanda al considerar que “(…) la entidad accionada ha aplicado en debida forma el porcentaje de la prima de actividad del demandante, pues se encuentra acreditado dentro del expediente (fl. 6) que el señor Jesús Antonio Moya Romero al momento del retiro contaba con un tiempo de servicios superior a veinte (20) años pero inferior a veinticinco (25) años de servicios, de tal forma que tenía derecho tan sólo al 25%, según lo dispuesto en el artículo 141 del Decreto 1212 de 1990, aunado a lo anterior, cabe resaltar, que el actor no es beneficiario de los reajustes contenidos en el Decreto 4333 (sic) de 2004. Sin embargo con la expedición del Decreto 2863 de julio 2007, la entidad demandada debió incrementar la prima de actividad en el 50% del porcentaje que se le venía liquidando, es decir a partir del 1 de julio de 2007, tendría derecho a que se le reconociera por este concepto el 37.5%, tal como lo hizo la Caja aquí accionada, según se constata en certificación visible a folios 4 y 5 del expediente la cual no fue refutada por el accionante; por lo que las pretensiones de la demanda, no están llamadas a prosperar”3. 2 La prima de actividad desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.

3 Folio 32.  Inconforme con el fallo del a quo, la parte actora interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “F”, que mediante sentencia de 30 de agosto de 2013 confirmó la decisión al concluir que: “En ese sentido, es claro, con la jurisprudencia transcrita, que como el actor fue retirado del servicio el veinticuatro (24) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996) (fl. 6) está cobijado por el Estatuto de Personal de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional contenido en el Decreto 1212 de 1990, según el cual, la prima de actividad debió serle reconocida en un porcentaje del veinticinco por ciento (25%), como en efecto ocurrió (…). Ahora bien, como da cuenta la misma demanda y los documentos obrantes en el expediente (fl. 4), a la entrada en vigencia del Decreto 2863 de 2007, la entidad demandada aumentó el procentaje de la prima de actividad que se venía reconociendo en un cincuenta por ciento (50%) es decir, pasó de reconocer el veinticinco por ciento (25%) al treinta y siete punto cinco por ciento (37.5%) (…)”4 1.3. Fundamentos de la solicitud En concepto del tutelante, las autoridades judiciales vulneran los derechos fundamentales invocados, toda vez que basaron su decisión en una interpretación equivocada de los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 20075. Adujo que la correcta interpretación de las normas en cita, le permiten al personal

con asignación de retiro, el incremento en un 50% del porcentaje de la prima de actividad ajustado sobre el 33% de que trata el artículo 68 del Decreto 1212 de 19906, es decir, en la misma proporción que la de una persona en servicio activo. Lo anterior para indicar que su aumento debió ser del 16.5%, razón por la que le correspondería el 41.5% por concepto de prima de actividad y no del 37.5% como se lo está pagando CASUR. Sustentó que el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007 establece una regla general que expresamente excepciona a las asignaciones de retiro y las pensiones “lo que indubitablemente implica que para el cómputo de la prima de actividad en las asignaciones de retiro el ajuste del 50% se debe computar sobre el 33% indicado 4 Folio 25. 5 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”. 6 “Artículo 68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.” en el artículo 68 del Decreto 1212 de 1990 sin importar el porcentaje que el retirado viniera recibiendo por ese concepto hasta la vigencia del Decreto 2863” 7. 1.4. Petición de amparo El actor solicita la revocatoria de la decisión de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” el 30 de agosto de 2013 para que, en su lugar, se dicte una nueva sentencia que

acceda a las pretensiones de la demanda8. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 9 de octubre de 2013, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la acción de tutela, dispuso la notificación a las autoridades judiciales accionadas; y al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, como tercero interesado en las resultas del proceso. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” La Magistrada Ponente de la decisión controvertida, mediante escrito de 25 de octubre de 2013, señaló que la solicitud de amparo se torna improcedente, pues no existe vulneración alguna de derechos sino que por el contrario, el fallo se ciñó en estricto sentido a la norma, a la interpretación y al análisis objetivo de los hechos efectuados por el juzgador. Adujo que hizo una “sana y juiciosa interpretación” de la norma, razón por la que consideró que CASUR “(…) dio aplicación íntegra al Decreto 2863 de 2007, pues aumentó el porcentaje de la prima de actividad dentro de la asignación de retiro 7 Folio 9. 8 En las pretensiones solo se hace alusión al fallo de segunda instancia. del señor SV ® JESÚS ANTONIO MOYA ROMERO en un porcentaje del cincuenta por ciento (50%) de lo que se venía devengando, al aumentar del veinticinco por ciento (25%) al treinta y siete punto cinco por ciento (37.5%)”9 Agregó que la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia

para que sean revividos términos judiciales expirados o estudiados aspectos debatidos en el proceso ordinario. 1.6.2. Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá Pese a haber sido notificado en debida forma, el titular del despacho judicial, guardó silencio. 1.6.3. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional A través del Subdirector de Prestaciones Sociales, la entidad en su escrito de 29 de octubre de 2013, luego de hacer un recuento de lo acontecido en el proceso ordinario y transcribir apartes de la sentencia censurada, concluyó que la tutela se torna improcedente, pues fue creada constitucionalmente como un medio de defensa judicial residual y subsidiario y lo que busca el actor es la revisión de un proceso legalmente concluido. Señaló que no hay vulneración de derechos porque el tutelante “lo que pretende es que se le reajuste la asignación de retiro que viene percibiendo en virtud de la prima de actividad razón por la cual, no hay lugar a un pago adicional por el mismo concepto.” 10.. 1.7. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de noviembre de 2013, negó la solicitud de amparo instaurada por el señor Jesús Antonio Moya Romero. 9 Folio 46. 10 Folio 52. Para arribar a tal resolutiva consideró que lo decidido por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca frente a la interpretación de las normas fue acertada y razonable “pues si bien a partir del 1º de julio de 2007 la prima de

actividad se aumenta en igual proporción para activos y retirados (50%), la base sobre la cual debe hacerse el respectivo ajuste no puede ser sobre el porcentaje que perciben los activos, pues se estaría pretendiendo una uniformidad en ese aspecto y a lo que apunta el principio de oscilación es a que haya una igualdad en el incremento porcentual en la asignación de retiro, pero no de la base sobre la cual se aplica.”11, razón por la que los jueces de instancia adoptaron las decisiones de acuerdo con las pruebas y la interpretación razonable de las normas correspondientes al caso en estudio12. 1.8. Impugnación En escrito presentado el 13 de marzo de 2014, el apoderado de la accionante impugnó la sentencia del a quo. Reiteró el sustento normativo mencionado en el escrito de tutela y aseguró que éste “expresamente excepciona de esa regla a las asignaciones de retiro y las pensiones; lo que indubitablemente implica que para el cómputo de la prima de actividad en las asignaciones de retiro el ajuste del 50% se debe computar sobre el 33% indicado en el artículo 68 del Decreto 1212 de 1990 sin importar el porcentaje que el retirado viniera recibiendo por ese concepto hasta la vigencia del Decreto 2863” 13.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 11 Folio 58 vto. 12 Dicha providencia tuvo aclaración de voto de la Consejera Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez quien sostuvo: “En efecto, a mi juicio, la motivación de la sentencia omitió precisar e insistir en que la posibilidad de

que excepcionalmente el juez de tutela aborde el estudio de solicitudes de amparo contra providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones, por disposición expresa del constituyente (…) razón por la cual sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables, a través de este mecanismo de carácter subsidiario y residual”. 13 Folio 67. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación que negó la solicitud de amparo instaurada por el señor Jesús Antonio Moya Romero y si las decisiones de 7 de junio de 2012 y 30 de agosto de 2013 proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional lesionó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por el accionante. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) criterio de la

Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente14, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. 14 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todos las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Referencia: Acción de Tutela. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201215 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema16. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió

modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales17. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”18 (Negrilla fuera de texto). A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ALVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 16 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 17 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 18 Ídem. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia19 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 19 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En aplicación de los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del principio de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es de fecha 30 de agosto de 2013, habiendo sido notificada por edicto fijado el día 5 de septiembre del mismo año y el libelo se presentó el 24 de septiembre de 2013, en

contra de una decisión ejecutoriada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho20, en relación con la cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora, no se encuentran incluidos en las causales taxativas contempladas para acudir al recurso extraordinario de revisión, lo cual habilita al Juez Constitucional para abordar el fondo del asunto, como tampoco resulta procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Es así como, al concurrir los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala abordar el estudio del asunto planteado. 2.5. Análisis del caso concreto Según los argumentos en que se sustenta la presente acción de tutela y de acuerdo con el criterio expuesto anteriormente, a juicio de la Sala, no se presenta alguna de las situaciones que esta Sección estima deben concurrir para conceder el amparo constitucional, en tanto no se advierte vulneración de los derechos invocados, tal como se analiza a continuación de cara a los argumentos expuestos en la petición de amparo. De la revisión del expediente, encuentra la Sala que el señor Jesús Antonio Moya Romero laboró al servicio de la Policía Nacional, por un período de 23 años, 6 20 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. meses y 3 días (fol. 21). Igualmente se encuentra acreditado que al demandante le fue reconocida la asignación mensual de retiro, a partir del día 24 de marzo de

1997, mediante Resolución No. 0329 de 6 de febrero de 1997, la cual corresponde al 82% del sueldo básico de actividad para el grado y de las partidas legalmente computables, entre las cuales se encuentra el 25% de prima de actividad. El tutelante identificó las razones por las cuales considera que las decisiones judiciales atacadas vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, toda vez que en su criterio inaplicaron el contenido de los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, con los que pretendía le fuera incrementada la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro, en el mismo porcentaje en que se aumentó al personal activo correspondiente a su grado, a partir del 1º de julio de 2007. Las normas en cita disponen: “Artículo 2. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).

Por su parte, el artículo 4°ordenó para el personal retirado antes del 1º de julio de 2007 el reajuste de la partida computable denominada prima de actividad, en el mismo porcentaje en que se incremente la del personal activo, en virtud del principio de oscilación21. La norma en comento dispone: 21 Es la forma especial de reajuste, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo, preservar el derecho a la igualdad entre el personal retirado y activo, es decir, equiparar el incremento anual de las asignaciones de retiro de los miembros de las fuerzas armadas al incremento de las asignaciones de los miembros de tales Instituciones que se encuentren activos. Ver sentencia de 12 de febrero de 2009 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación N° 25000-23-25-000-2007-00267-01(2043-08). Actor: Jaime Alfonso Morales Bedoya.

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. “Artículo 4. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del

activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones.” Frente a este punto, la Sala considera que las autoridades judiciales acusadas, en desarrollo de su actividad judicial, no se apartaron de las normas sustantivas aplicables y relativas al objeto de la litis, al punto que relacionaron el aumento porcentual para los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que obtuvieron el reconocimiento de su asignación de retiro con anterioridad a la vigencia del Decreto 2863 de 2007. Al respecto el Tribunal accionado concluyó que: “En ese sentido, es claro, con la jurisprudencia transcrita, que como el actor fue retirado del servicio el veinticuatro (24) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996) (fl. 6) está cobijado por el Estatuto de Personal de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional contenido en el Decreto 1212 de 1990, según el cual, la prima de actividad debió serle reconocida en un porcentaje del veinticinco por ciento (25%), como en efecto ocurrió (…). Ahora bien, como da cuenta la misma demanda y los documentos obrantes en el expediente (fl. 4), a la entrada en vigencia del Decreto 2863 de 2007, la entidad demandada aumentó el porcentaje de la prima de actividad que se venía reconociendo en un cincuenta por ciento (50%) es decir, pasó de reconocer el veinticinco por ciento

(25%) al treinta y siete punto cinco por ciento (37.5%), con base en la siguiente operación 25% / 2 = 12.5% 25% + 12.5% = 37.5% Así las cosas, es claro para esta Sala que la entidad demandada dio aplicación íntegra al Decreto 2863 de 2007, pues aumentó el porcentaje de la prima de actividad dentro de la asignación de retiro del señor SV ® JESÚS ANTONIO MOYA ROMERO en un porcentaje del cincuenta por ciento (50%) de lo que se venía devengando, al aumentar del veinticinco por ciento (25%) al treinta y siete punto cinco por ciento (37.5%). Lo anterior por cuanto, contrario a lo afirmado por el demandante, el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 ajustó la prima de actividad en las asignaciones de retiro en el mismo procentaje en que se ajustó la prima de actividad del activo correspondiente en virtud del artículo 2º ibídem, es decir, en un cincuenta por ciento (50%) (…)”22 Así las cosas, se observa que en el trámite del proceso, las providencias judiciales atacadas fueron proferidas con fundamento en las normas sustantivas aplicables al caso, sin extralimitar sus competencias funcionales, de modo que en esta sede que lo pretendido no es otra cosa que reabrir el debate, pues l