CE-11001-03-15-000-2013-02209-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - En trámite / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – No ha sido resuelto / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – Similitud de argumentación iusfundamental a la planteada dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa / CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA En criterio de la Corporación, no existe reparo en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez, que la sentencia cuestionada es del 18 de septiembre de 2013, y el libelo constitucional se interpuso el 4 de octubre siguiente, en tal virtud, puede predicarse una solicitud de amparo oportuna. No sucede lo mismo, con respecto al requisito de la subsidiariedad, pues al estar surtiéndose la actuación judicial cuestionada, la presente acción de tutela se torna improcedente (…) Dentro de este contexto, para la Sección lo que se pretende por el actor es adelantar un pronunciamiento del aparato jurisdiccional del Estado, mediante el mecanismo subsidiario previsto en el artículo 86 Superior, si se tiene en cuenta que su argumentación iusfundamental es similar a la planteada dentro de la jurisdicción

contenciosa administrativa por intermedio del recurso de apelación incoado contra la sentencia objeto de análisis (…) Las anteriores razones constituyen motivo suficiente para modificar el fallo de primera instancia que negó por improcedente las pretensiones de amparo, para en lugar declarar la improcedencia de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02209-01(AC)

Actor: NUEVA EPS S.A

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION TERCERA - SUBSECCION A Decide la Sección la impugnación interpuesta por el apoderado de la Nueva EPS S.A, a través de apoderado, frente al fallo proferido el 28 de noviembre de 2013 por nuestra homologa Cuarta de lo Contencioso Administrativo, la cual negó por improcedente la tutela incoada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera, Subsección “A. 1.1. Solicitud Mediante escrito de fecha 4 de octubre de 2013, y por intermedio de apoderado judicial, La Sociedad Nueva EPS S.A, impetró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, para que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por la autoridad

judicial mencionada, al proferir la sentencia de 18 de septiembre de 2013, que determinó negar las pretensiones incoadas por el demandante en el proceso de reparación directa contra el Ministerio de Salud y Protección Social. 1.2. Hechos Los acontecimientos fácticos que determinaron la acción constitucional impetrada, pueden resumirse de la forma como sigue:

1. La Nueva Empresa Promotora de Salud S.A, presentó medio de control de reparación directa en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios por asumir el costo de algunos medicamentos ordenados en vía de tutela excluidos del P.O.S.

2. El proceso fue tramitado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” operador judicial que en la audiencia inicial1 el 18 de septiembre de 2013, fijó el litigio como de puro derecho, pese a la oposición de la delegada del Ministerio público y de la entidad accionante, al estimar que el asunto comprendía también aspectos fácticos que merecían un debate probatorio para determinar la procedencia o no de las pretensiones de la demanda.

3. A pesar de estos ruegos procesales a través del recurso de reposición de no fijar el litigio como sólo jurídico, el juez plural accionado se mantuvo en su determinación judicial inicial, negó el decreto y práctica de pruebas, para proceder inmediatamente a fallar el proceso desestimando las pretensiones. 1 Prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

4. Contra dicha sentencia se interpuso el recurso de alzada, que en la actualidad se tramita en el Consejo de Estado. 1.3 Sustento de la violación A juicio de la parte actora, el Tribunal demandando vulneró los derechos fundamentales invocados ya que “profirió su sentencia sin basarse en pruebas en primera medida al haber negado el decreto y práctica de las mismas, y en segundo lugar , al resultar imposible la verificación y análisis de las pruebas documentales aportadas en quince (15) minutos, tiempo que el despacho supuestamente requirió para ello y adicionalmente para redactar su decisión.”2

Así mismo considera, “siendo que la acción ejercida era de reparación directa, el juez negó la posibilidad de probar el daño como eje central de la acción y por tanto cualquier posibilidad de analizar correctamente los hechos que fundamentaban las pretensiones.”3 1. 4 Petición de amparo La accionante solicita que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, depreca “dejar sin efectos la sentencia proferida el día 18 de septiembre de 2013…” para que de esta forma se rehaga la audiencia inicial con el respeto a las garantías fundamentales. 1.5 Trámite de la acción de tutela En auto de 17 de octubre de 2013 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó la notificación de los Magistrados del Tribunal accionado, así como la vinculación en su condición de tercero con interés legítimo del Ministerio de Salud y Protección Social. 1.6 Contestación de la autoridad judicial acusada

2 Folio 8 cuaderno de primera instancia. 3 Folios ibídem. El Magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” en su escrito de oposición adujo para solicitar la improcedencia de la acción constitucional lo siguiente: “Resulta claro que en el presente asunto no se puede aceptar que la acción de tutela procede como mecanismo principal, puesto que contrario a como lo sostiene el accionante, el mecanismo de defensa ordinario (recurso de apelación) resulta idóneo para que el actor acuda ante el juez natural de la causa en segunda instancia, y ventile los argumentos por los cuales aduce la presunta vulneración…”4 1.7 Intervención del tercero vinculado: El Ministerio de Salud y Protección Social, por intermedio de su Director Jurídico expresó que la solicitud de tutela incumple uno de los requisitos para la procedencia del amparo contra providencias judiciales, como es el concerniente a la subsidiariedad de la acción, al estar actualmente tramitándose el recurso de apelación contra la sentencia cuestionada en sede constitucional. 1.8 Fallo impugnado Mediante proveído de 28 de noviembre de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó por improcedente la tutela, al considerar: “la Sala observa que la solicitud de amparo no supera el estudio de las causales genéricas de procedibilidad contra providencias judiciales, porque la parte actora está utilizando la acción de tutela como un mecanismo principal a sabiendas de que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el recurso de apelación,

el cual ya fue interpuesto por el apoderado de la parte accionante y actualmente se encuentra en trámite ante esta misma Corporación.”5 1.9 Impugnación La sociedad accionante impugnó la decisión, y para ello consideró: “Es claro que Nueva EPS, bajo el principio de doble instancia, tienen derecho a un trámite de primera instancia 4 Folio 207 cuaderno de primera instancia. 5 Folio 246. que respete sus derechos fundamentales – lo cual incluye la posibilidad de probar – de tal forma que en un eventual recurso de apelación pueda pronunciarse e impugnar el valor otorgado por el juez a las pruebas practicadas, o el sentido dado a las mismas, o el valor o sentido de los hechos de acuerdo al debate procesal dado, tema que en el presente caso se le ésta vetando a Nueva EPS, exigiéndosele soportar un fallo de primera instancia fundado en protuberantes vías de hecho, en donde no hubo debate procesal alguno y en donde no se le permitió probar, todo ello con base en tener una segunda instancia, tema que se constituye en un despropósito y en una afirmación carente de sustento.”6

I. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si procede confirmar, modificar o

revocar la sentencia de 28 de noviembre de 2013 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el curso de la acción de tutela instaurada frente al fallo de 18 de septiembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A, dentro del medio de control de reparación directa promovido por Nueva EPS S.A en contra de la NaciónMinisterio de Salud y Protección Social, en la medida que a juicio de la parte activa se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 6 Folio 265. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente7, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento 7 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de 11 Ídem. 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y la resolución al caso concreto. En criterio de la Corporación, no existe reparo en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez, que la sentencia cuestionada es del 18 de septiembre de 2013, y el libelo constitucional se interpuso el 4 de octubre siguiente, en tal virtud, puede predicarse una solicitud de amparo oportuna. No sucede lo mismo, con respecto al requisito de la subsidiariedad, pues al estar surtiéndose la actuación judicial cuestionada13, la presente acción de tutela se torna improcedente, por cuanto: “(…) la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen 13 En la actualidad como lo reconoce el mismo demandante el proceso se encuentra para desatar la alzada ante el Consejo de Estado. normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos. Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso.”14 De igual posición jurídica es esta Corporación Judicial al expresar “…si el juez de tutela advierte que la decisión judicial reprochada

efectivamente tiene un vicio ostensible, grave y desproporcionado, que afecta estos derechos fundamentales, nada impide que adopte las medidas necesarias para corregir esta situación. Desde luego, su intervención no podrá llegar al punto de “inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independencia funcionales […]”15. Dentro de este contexto, para la Sección lo que se pretende por el actor es adelantar un pronunciamiento del aparato jurisdiccional del Estado, mediante el mecanismo subsidiario previsto en el artículo 86 Superior, si se tiene en cuenta que su argumentación iusfundamental es similar a la planteada dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa por intermedio del recurso de apelación16 incoado contra la sentencia objeto de análisis, olvidando que: “(…) el carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución ,(..). supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella. Solamente procede a falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados. La anterior utilización de la

14 T-418/03 15Sentencia del 20 de enero de 2011. Radicación número 11001-03-15-000-2010-01448-00, Magistrado Ponente: doctor Mauricio Torres Cuervo.(Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 16 de agosto de 2011, radicado 11001-03-15-000-2011-00081-01). 16 En este sentido a folio 123 del cuaderno de primera instancia se lee “sea lo primero indicar que común denominador que derivó en la ilegal y antijurídica determinación judicial que se cuestiona, se encuentra la deliberada determinación del Tribunal de rehusar basar su sentencia en pruebas, para apelar a la lógica casi que profana de quien por carecer de formación especializada en el tema, se niega a toda costa a profundizar en la búsqueda de la verdad, tal como lo ordena la ley.” acción para cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in ídem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica.”17 (Subrayas no son originales). Las anteriores razones constituyen motivo suficiente para modificar el fallo de primera instancia que negó por improcedente las pretensiones de amparo, para en lugar declarar la improcedencia de la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- MODIFICAR la providencia impugnada de 28 de noviembre de 2013,

por lo expresado en la parte motiva, para en su lugar declarar la improcedencia de la presente acción de tutela.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

17 Sentencia T1203 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA