CE-11001-03-15-000-2013-02259-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO / INDEBIDA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA – Sobre prescripción de mesadas pensionales / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA MESADA PENSIONAL - Se contabiliza hacia atrás desde el momento de la reclamación de reliquidación de la pensión / INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN - Desde el momento en que se solicita a la administración el pago de la prestación no con la radicación de la demanda / ACTO ADMINISTRATIVO FICTO – Imposición de la obligación de demandarlo constituye una carga excesiva / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Para la Sección Quinta, la decisión adoptada por el juez de tutela de primera instancia, consistente en amparar el derecho fundamental al debido proceso de la señora [M.C.A.M.] debe ser confirmada, pues en efecto, el Tribunal Administrativo del Atlántico concluyó erradamente que había prescrito el derecho a la reliquidación de las mesadas pensionales de la accionante generadas con anterioridad de la fecha de la interposición de la demanda, aun cuando, ésta radicó solicitud de reliquidación el 17 de julio de 2003. Como lo mencionó el a quo, al conocer en primera instancia del presente recurso de amparo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, especialista en asuntos de carácter laboral, ha expuesto que “el término de prescripción debe contabilizarse (…) como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia, (…) hacia atrás, desde el

momento en que el interesado solicitó a la administración el pago de la prestación, ya que con ella se interrumpe la prescripción, criterio jurisprudencial que se reafirma (…) (…)”. La providencia adoptada por el juez de tutela se soporta en diversos pronunciamientos de la Sección Segunda hechos con ocasión del estudio de casos análogos al de la señora [M.C.A.M.], en los que se concluyó que los accionantes suspendieron el cómputo del término de prescripción trienal con la solicitud radicada ante CAJANAL EICE y, en consecuencia, tenían derecho a todas la prestaciones generadas dentro de los tres años anteriores al agotamiento de los recursos administrativos y demandaron correctamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo una vez la administración resolvió las solicitudes, en interés particular planteadas. De esta manera, se tiene que el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado acerca de la interpretación del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, que establece la prescripción trienal de los derechos prestacionales, consiste en que el fenómeno extintivo se interrumpe con la presentación de la reclamación ante la administración y no con la radicación de la demanda. De forma que, su cómputo no se “reactiva” como consecuencia de la inactividad de la administración, inacción que no puede ser endilgada al ciudadano ni causarle un perjuicio. Por ello, la conclusión a la que arribó el Tribunal al señalar que la prescripción en el sub lite se “reactivó” a pesar del agotamiento oportuno de los recursos administrativos obligatorios y que la peticionaria estaba obligada a

demandar el acto ficto derivado del silencio negativo de la administración, pone en cabeza de la ciudadana una carga excesiva, contradice la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado y vulnera el derecho al debido proceso de la peticionara.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 - DEL ARTÍCULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02259-01(AC)

Actor: MARGARITA CARMELINA ARRIETA MEZA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO - SALA DE DESCONGESTION Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Subdirector Jurídico Pensional y Asesor Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, contra la sentencia de 28 de noviembre de 20131, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la

señora Margarita Carmelina Arrieta Meza. 1.1. Solicitud Por conducto de su apoderado judicial, la señora Margarita Carmelina Arrieta Meza, promovió acción de tutela en contra de la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, por considerar que la providencia proferida por esa autoridad judicial el 30 de abril de 2013, en el curso de la acción

de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por ella en contra de CAJANAL E.I.C.E., vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 1.2. Hechos. Los hechos que fundamentan la tutela se resumen de la siguiente manera:  La señora Margarita Carmelina Arrieta Meza laboró como docente del sector oficial al servicio del Instituto Pestalozzi adscrito a la Universidad del Atlántico, desde el 25 de febrero de 1973, hasta el 30 de diciembre de 1994. 1 El expediente fue recibido en la Sección Quinta el 1° de septiembre de 2014 como consta en paso a Despacho de 1 de septiembre de 2014 (folio 126)  Mediante Resolución No. 01441 de febrero de 2003, la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE2, reconoció a la actora pensión mensual vitalicia gracia por valor de $295.810 MCTE.  Con escrito radicado el 17 de julio de 2003, la peticionaria solicitó la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación, argumentando que la liquidación efectuada por la entidad prestadora tuvo en cuenta solo la asignación básica devengada.  Por medio de Resolución No. 22085 de 10 de mayo de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE negó la solicitud. Al efecto, señaló que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, deben liquidarse sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, razón por la cual, teniendo en cuenta que sobre los factores que

pretendía la peticionaria fueran incluidos en la reliquidación no se efectuaron los descuentos previstos en la Ley 33 de 1985 con destino al organismo de previsión, no podía reliquidarse la pensión.  Inconforme con la decisión contenida en el mencionado acto administrativo, el 6 de junio de 2007 la señora Margarita Carmelina Arrieta Meza impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.  El proceso fue radicado con el número 08001-33-31-005-2007-00138-00 y correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla, que con sentencia de 16 de diciembre de 20113: (i) encontró no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demanda; (ii) declaró la nulidad de la Resolución 22085 de 10 de mayo de 2006; (iii) a título de restablecimiento del derecho, señaló que el valor de la pensión debía liquidarse por valor de $762.626 MCTE y; ordenó el pago de los montos que se debieran por este concepto, con su correspondiente indexación.  Como sustento de su decisión, el Juzgado señaló que la excepción de prescripción trienal no estaba llamada a prosperar debido a que la solicitud de reliquidación de la pensión reconocida a la peticionara mediante Resolución 2 Hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Constribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP 3 Folios 26 a 32 del cuaderno principal del expediente. No. 01441 de febrero de 2003, se presentó el 17 de julio de 2003, esto es

dentro de los tres años fijados por el artículo 102 del Decreto No. 1848 de 19694 para interponer las acciones a través de las cuales se pretenda reclamar derechos de carácter prestacional.  De igual forma, indicó que “en la liquidación de la pensión gracia de la docente Margarita Carmelina Arrieta Meza solo se incluyó el concepto de sueldo básico del año 1994, ignorando los demás factores salariales que había perseguido según la planilla de pagos remitida por la Universidad (...) lo cual va en contravía de lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley 4° de 1966 y 5° del Decreto 1473 de 1966, normas que señalan que el salario base para liquidar toda pensión de jubilación lo constituyen el 75% del promedio mensual en el último año de servicios. Promedio que debe incluir todo lo percibido por el empleador o trabajador oficial por causa directa o indirecta de su vinculación laboral”5.  La anterior decisión fue apelada por CAJANAL EICE, quien argumentó, entre otras, que la reliquidación no era procedente debido a que la caja de prestaciones sociales no recibió como aportes para la pensión de la señora Margarita Carmelina Arrieta Meza, los factores salariales adicionales al sueldo básico.  El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia de 30 de abril de 2013, concluyó que en efecto la acciónante tenía derecho a que se reliquidara su pensión gracia con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio.  No obstante lo anterior, el Tribunal encontró probada de oficio la excepción de

prescripción de las mesadas surgidas con anterioridad a la presentación de la demanda. Esto, por considerar que de acuerdo con lo establecido por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, el simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. 4 Por medio del cual se reglamentó el Decreto No. 3135 de 1968 “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 5 Folio 31 anverso del cuaderno principal del expediente.  Es decir que, si bien la accionante interrumpió el término de prescripción con la solicitud de 17 de julio de 2003, lo hizo solo hasta el 17 de julio de 2006, esto, sin importar que el acto administrativo por medio de cual se negó su reliquidación se hubiese proferido el 10 de mayo de 2006.  Así lo manifestó el Tribunal: “(…) la actora present[ó] la demanda de la referencia el 6 de junio de 2007, esto, por fuera del lapso que le había otorgado la presentación inicial ante la demanda, razón por la cual, las mesadas por ella reclamadas prescribieron. En ese orden se aclara que si bien es cierto el acto demandado por medio del cual se denegó la petición de la actora fue proferido sólo el 10 de mayo de 2006, también lo es que la ley no establece que tal situación de lugar nuevamente a la interrupción de la prescripción, razón por la cual, se debió

demandar aún el acto ficto surgido del silencio de la administración al no dar respuesta oportuna a la petición de la actora”6 1.3. Fundamentos de la acción de tutela La peticionaria aseguró que la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, que conoció del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 08001-33-31-005-200700138-00, por ella iniciado en contra de la Caja Nacional de Previsión SocialCAJANAL EICE en liquidación vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Aseguró que la autoridad judicial demanda incurrió en una interpretación indebida del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en tanto, la prescripción de las mesadas reliquidadas no debía contarse desde la fecha en la que se presentó la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sino desde que se radicó la solicitud de reliquidación de las mesadas ante la autoridad administrativa y se agotó la vía gubernativa, la cual solo fue resuelta hasta el 10 de mayo de 2006. Finalmente, señaló que la demora en expedir una decisión de fondo por parte de CAJANAL, no era un hecho atribuible a la peticionaria “ya que las dilaciones en que incurre la administración al desarrollar los trámites, no son endilgables a los usuarios”7 y mucho menos pueden perjudicar sus intereses. 6 Folio 38 anverso del cuaderno principal del expediente. 7 Folio 5 del cuaderno principal del expediente. 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “(…)solicito respetuosamente al Despacho se sirva detener la violación

de los derechos fundamentales de mi prohijada y (…) revocar lo erróneamente ordenado en cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales en la sentencia de segunda instancia de 3 de abril de 2013, dentro de la actuación radicado No. 08001-33-31-005-2007-00138-00, (..) expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión (…). De esta manera, se solicita dejar sin efectos las disposiciones (sic) de dicho fallo, basadas en fundamentos equivocados y que configuran una via de hecho (…) y que se mantenga en firme lo ordenado en cuanto a la reliquidación de la pensión en la decisión de primera instancia dentro del mismo proceso, adoptada por el Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla, a través de sentencia de diciembre 16 de 2011”8. 1.5.Trámite de la acción de tutela Por auto de 11 de octubre de 2013 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó la notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, como autoridad judicial accionada para que allegaran el informe correspondiente. Asimismo, se vinculó a la presente acción a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Constribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP como tercera interesada en las resultas del proceso. 1.6.Contestación de la solicitud de tutela 1.6.1. Subsección en Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico Mediante escrito radicado el 31 de octubre de 2013, en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado (folios 70 a 74), la Magistrada Patricia

Rocío Ceballos Rodríguez solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Argumentó que lo que expone la accionante en el recurso de amparo constitucional es un desacuerdo respecto de la interpretación que hizo esa corporación del derecho legislado y de la valoración probatoria, lo que no es 8 Folio 13 del cuaderno principal del expediente. suficiente para estudiar en sede de tutela una providencia judicial en el entendido de que ello sólo es posible cuando se trata de una apreciación contraria a los principios y fines constitucionales que lleven a la conclusión de que la misma fue arbitraria por violación directa a la Constitución Política, situación que no se presenta en este caso. Agregó que en la providencia controvertida se hizo un estudio adecuado sobre el fenómeno de la prescripción y se advirtió que “si bien la actora presentó la reclamación ante la entidad demandada el día 17 de julio de 2003, antes de los tres años, también es cierto que la demanda fue presentada luego de computarse otro término igual (tres años), esto es, interrumpió el término y luego se configuró el fenómeno prescriptivo como quiera que entre la reclamación y la presentación de la demanda mediaron más de tres años…”9. Finalmente, expresó que lo que pretende la accionante es la corrección de la decisión proferida por la autoridad judicial, por ser adversa a sus intereses, lo cual resulta contrario al debido proceso, debido a que el juez de tutela no es una instancia adicional de revisión de los fallos proferidos por los jueces, salvo que con la decisión se vulneren derechos fundamentales, lo que, como se dijo

anteriormente, no se presentó en este caso. 1.6.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP. Con memorial radicado el 30 de octubre de 2013, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la Directora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-, solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela. Señaló que la entidad no tuvo incidencia ni profirió la providencia cuestionada. Por un lado, apuntó que la acción de tutela no procede cuando para proteger los derechos la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial10. De otra parte, manifestó que la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria, sólo procede en forma excepcional contra providencias judiciales por 9 Folio 72 del cuaderno principal del expediente 10 No indicó cuál consideraba que era el mecanismo judicial con el que, a su juicio, cuenta la peticionaria para la protección de sus derechos fundamentales. la ocurrencia de una vía de hecho, cuando el juez, de forma arbitraria y caprichosa actúa en absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico, situación que no se presenta en el caso bajo estudio, por cuanto tanto las actuaciones procesales como el fallo dictado dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho origen de la presente acción se encuentran ajustados a derecho. 1.7. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de noviembre de 201311, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la señora Margarita Carmelina Arrieta Meza, en consecuencia, “revocó” la sentencia

de 30 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y le ordenó adoptar una nueva decisión. Consideró que si bien el Tribunal aplicó al caso concreto la norma de prescripción pertinente, esto es el artículo 10212 del Decreto 1848 de 1969 “por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”, llegó a una conclusión errada al asegurar que como la actora no presentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los tres años siguientes a la presentación de la reclamación -17 de julio de 2003-, se reactivó el término de la prescripción de las mesadas pensionales, y por ello, contabilizó dicho término a partir de la fecha en que se interpuso la mencionada demanda, es decir, desde el 6 de junio de 2007. Así lo manifestó la Sección Cuarta: “No tuvo en cuenta el tribunal que la solicitud fue presentada el 17 de julio de 2003 y solo fue decidida el 10 de mayo de 2006, mediante el acto expreso demandado, lo que, indiscutiblemente, no puede tener efectos perjudiciales respecto de la actora, que no tiene que soportar la mora de la administración en resolver su solicitud, factor que enerva el fenómeno prescriptivo que invocó el tribunal. Cosa diferente, hubiere sido que el interesado, una vez expedido el acto denegatorio, hubiere dejado transcurrir el plazo de la prescripción y, posteriormente, hubiere demandado, pero ese no es el caso”13. 11 Verificado el Sistema de Registro de Actuaciones Siglo XXI. Se pudo establecer que la sentencia de 28 de

noviembre de 2013, fue efectivamente recibida en la Secretaría General del Consejo de Estado, el 18 de marzo de 2014 y notificada por telegrama enviado el 25 de marzo de 2014 a las partes y tercero interesado. 12 Art. 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. 13 Folio 95 del cuaderno principal del expediente. De esta manera indicó que según la jurisprudencia reiterada14 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, especialista en asuntos laborales, la prescripción, entendida como el “modo de extinguirse un derecho como consecuencia de su falta de ejercicio durante el tiempo establecido por la ley”15, debe ser contada hacia atrás y se interrumpe con la presentación de la reclamación ante la administración de la reliquidación de las mesadas a las que consideró la actora tenía derecho y solo se reanuda una vez la administración se pronuncie explícitamente sobre su solicitud. Asimismo, señaló que comoquiera que el término de prescripción se cuenta hacia atrás y se interrumpe con la presentación de la correspondiente reclamación y no con la interposición de la demanda, como equivocadamente lo afirmó el Tribunal accionado, en el caso de la señora Margarita Carmelina Arrieta Meza no se presentó el fenómeno de la prescripción trienal, en el entendido de que formuló su

reclamación el 17 de julio de 2003 y la pensión gracia le fue reconocida el 4 de febrero de 2003, es decir, sin haber transcurrido más de 6 meses. Por lo anterior, señaló que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y así mismo desatendió los diversos pronunciamientos de la Sección Segunda de esta Corporación, “desconociendo que es a dicha sección a la que le corresponde fijar los lineamientos en asuntos de carácter laboral”16. 1.8. Impugnación En escrito radicado el 4 de abril de 201417, el Subdirector Jurídico Pensional y Asesor Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, impugnó el fallo de tutela de primera instancia. 14 Al efecto citó sentencia de: (i) 2 de febrero de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. CP. Jaime Moreno García. Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12729-01(4718-04). Actor: MARÍA ELISA MARTÍNEZ DE DIAZ. Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL; (ii) 19 de abril de 2007. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-02506-01(8335-05). Actor: ROGELIA RIOS DE RODRÍGUEZ.

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL. 15 Definición tomada del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 16 Folio 96 y 97 del cuaderno principal del expediente. 17 Verificado el Sistema de Registro de Actuaciones Siglo XXI. Se pudo verificar que la sentencia de 28 de noviembre de 2013, fue efectivamente recibida en la Secretaría General del Consejo de Estado, el 18 de marzo de 2014 y notificada por telegrama enviado el 25 de marzo de 2014 a las partes y tercero interesado.

Por tal razón, se tiene que la impugnación fue presentada en tiempo. Por un lado, señaló que la entidad, mediante Resolución RDP 044273 de 24 de septiembre de 2013, dio estricto cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de 30 de abril de 2013, que ordenó reliquidar la pensión de la accionante y declaró la prescripción de las mesadas surgidas con anterioridad a la presentación de la demanda. De otra parte, señaló que en virtud de la autonomía de los jueces la tutela contra providencia judicial solo debería considerarse procedente en aquellos casos en los que el juez adopta una decisión arbitraria, caprichosa y en desconexión absoluta con el ordenamiento jurídico y cuando el accionante no cuenta con la posibilidad de acudir a otros mecanismos de defensa judicial para hacer valer sus derechos fundamentales18.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la

sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta el 28 de noviembre de 2013, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de 28 de noviembre de 2013 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el curso de la acción de tutela instaurada frente a la sentencia proferida por la Subsección en Descongestión, del Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantado por la peticionaria en contra de CAJANAL EICE, en la medida en que a su juicio, esta providencia vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 18 Esta afirmación se hizo sin indicar cuál consideraba que era el mecanismo judicial con el que, a su juicio, cuenta la peticionaria para la protección de sus derechos fundamentales. Para resolver la cuestión planteada la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) recordará el criterio de la Sección Quinta sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudiará los requisitos de procedibilidad adjetiva y finalmente; (iii) efectuará un estudio referido a los argumentos expuestos en la el escrito de impugnación de cara a los derechos alegados como vulnerados en el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente19, venía considerando que la acción de tutela

contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201220 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema21. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales22. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas 19 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante:

Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 20 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 21 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 22 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”23 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros

fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia24 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 23 Ídem. 24 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia

objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propi