CE-11001-03-15-000-2013-02265-01(AC)-2014

IMPEDIMENTO EN ACCION DE TUTELA - Competencia y procedimiento para resolver / COMPETENCIA PARA DECIDIR SOBRE IMPEDIMENTO EN SEDE DE TUTELA - Corresponde a la Sala a la que pertenece el magistrado que manifiesta estar impedido El artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 señala que las causales de impedimento de los jueces que conocen de procesos de tutela son las del Código de Procedimiento Penal. No consagra el procedimiento para decidirlo, si es de ponente o si corresponde a la Sala. Tampoco determina que deban resolverse con fundamento en el estatuto procesal penal. El Decreto 306 de 1992, reglamentario del 2591 de 1991, dispone en el artículo 4 que para interpretar las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela que prevé el Decreto 2591 de 1991 se apliquen los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sea contrario a dicha norma. Estos principios, que orientan el ordenamiento procesal en pro de cumplir la garantía constitucional al debido proceso y la igualdad de las partes, conciernen, entre otros, a la economía procesal, a la inmediación, a la buena fe, a la gratuidad, a la publicidad, a la lealtad y a la imparcialidad. La filosofía de postulados debe entonces tenerse en cuenta para resolver situaciones procesales en el marco del trámite de impedimentos que se presenten en los procesos de tutela… Es de destacar que recientemente la Sala Plena del Consejo de Estado y la Sección Quinta han considerado que es la Sala a la que pertenece el magistrado que manifiesta estar

impedido, la competente para decidir sobre el mismo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 39 / DECRETO 306

DE 1992 - ARTICULO 4 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 56 NUMERAL 1 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 149 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 131 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia para decidir el impedimento manifestado por un Magistrado de la Sala, ver: auto del 4 de febrero de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alfonso Vargas Rincón, exp. 25000-23-42-000-2013-06871-01, actor: Gustavo Francisco Petro Urrego; auto del 11 de febrero de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P.

Alfonso Vargas Rincón, exp. 25000-23-42-000-2013-06871-01; y auto del 21 de mayo de 2014, de la Sección Quita, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 11001-03-15-000-2013-01771-01, Actor: Lina María Guarnizo Tovar y otros. IMPEDIMENTO - Infundado porque el concepto rendido por el Procurador Delegado se efectúa en defensa del interés general La naturaleza jurídica del concepto que emite el Procurador Delegado en un proceso judicial, desde el punto de vista procesal, tiene por característica que éste no es oponible a las partes. Emitir éste no implica que al Ministerio Público se le

deba tener como contradictor de la parte a la que le desfavorece su postura, o como coadyuvante de aquella a la cual le fue favorable. El Procurador Judicial representa al Ministerio Público y actúa en interés general. En la presente solicitud de tutela ocurre que el reproche o la atribución de la razón de ser de la vulneración que la entidad tutelante alega, no se hace recaer en el concepto que rindió el Ministerio Público en el trámite de la segunda instancia del proceso ordinario de reparación directa No. 96-D-11887, sino en la falta de resolución del conflicto judicial por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Su participación, se reitera, fue a título de Ministerio Público, intervención por mandato de la ley que atañe a la defensa del ordenamiento jurídico en protección del interés general. En consecuencia, no se estructuran en este caso las causales que aduce para solicitar se le autorice separarse del conocimiento y decisión de la tutela.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 56

CAUSAL 4 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 56 CAUSAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02265-01(AC)

Actor: CARMEN ALICIA SANCHEZ DE ROJAS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION TERCERA

Se aborda la definición del impedimento que manifestó la señora Consejera doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, para conocer de la solicitud de amparo constitucional de la referencia. Invocó como sustento las causales 4 y 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, debido a que dentro del proceso de reparación directa Nº 96-D-11887 que ahora motiva la presentación de esta tutela con ocasión de la mora judicial por la no expedición de la sentencia de segunda instancia, “(…) participé como sujeto procesal, en calidad de Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación, emití concepto sobre el asunto materia del proceso con escrito en el que me pronuncié frente a la existencia de los elementos configurativos de la responsabilidad administrativa de la entidad demandada, Procuraduría General de la Nación, y consideré que la conducta del ente de control se adecuó a los lineamientos del artículo 277-6 superior, por lo que el proceder de la entidad, de investigar la conducta de funcionarios públicos, no puede tenerse como violatorio de los derechos de la demandante, ni el haber informado a la opinión pública que se había compulsado las copias con miras a que se investigara su conducta”. Para resolver, SE CONSIDERA 1.- Competencia en materia de tutela para resolver impedimento de los Consejeros integrantes de la Sala de Decisión Desde ya anticipa la Sala que el competente para resolver el impedimento que presente un integrante de la Sala de Decisión no es el magistrado que le sigue en turno a quien manifiesta el impedimento, sino la Sala a la que éste pertenece. Esta postura se fundamenta en las siguientes razones: El artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 señala que las causales de impedimento

de los jueces que conocen de procesos de tutela son las del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo no consagra el procedimiento para decidirlo, esto es, si es de ponente o si corresponde a la Sala. Tampoco determina que se resuelvan con fundamento en el estatuto procesal penal o en otro. El Decreto 306 de 1992, reglamentario del 2591 de 1991, dispone en el artículo 4° que para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991, se apliquen los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sea contrario a dicha norma. Estos principios, que orientan el ordenamiento procesal en pro de cumplir la garantía constitucional al debido proceso y la igualdad de las partes, conciernen, entre otros, a la economía procesal, a la inmediación, a la buena fe, a la gratuidad, a la publicidad, a la lealtad y a la imparcialidad. La filosofía que estos postulados reviste debe tenerse entonces en cuenta para resolver situaciones procesales en el marco del trámite de impedimentos que se presenten en los procesos de tutela. El principio de imparcialidad, lleva a limitar la participación del juez cuando existan circunstancias que pueden incidir en su objetividad para decidir el asunto sometido a consideración. En materia procesal civil, este principio se encuentra plasmado en los artículos 149 y subsiguientes del mismo estatuto procesal -que desarrollan el trámite y resolución de impedimentos-. En tanto no se opone a las disposiciones reglamentarias de la acción de tutela, tal disposición resulta aplicable para resolver

la manifestación de impedimento en el trámite de la acción de tutela. Así, el Código de Procedimiento Civil para resolver el trámite de los impedimentos, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 149. DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTOS. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627><Artículo modificado por el artículo 1, numeral 88 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Los magistrados, jueces y conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación, deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta. El juez impedido pasará el expediente al que deba reemplazarlo, quien si encuentra la causal configurada y procedente asumirá por auto su conocimiento; en caso contrario, remitirá el expediente al superior para que resuelva sobre la legalidad del impedimento. Si el superior encuentra fundado el impedimento, enviará el expediente al juez que debe reemplazar al impedido; si lo considera infundado, lo devolverá al juez que venía conociendo de él. El magistrado o conjuez que se considere impedido pondrá los hechos en conocimiento del magistrado que le sigue en turno en la respectiva sala, con expresión de la causal invocada y de los hechos en que se funda, para que ésta resuelva sobre el impedimento y en caso de aceptarlo pase el negocio al magistrado que deba reemplazarlo, o fije fecha y hora para el sorteo de conjuez si hubiere lugar a ello.

El auto en que se manifieste el impedimento, el que lo decida y el que disponga el envío del expediente, no son susceptibles de recurso alguno”. Entonces, cuando en una tutela hayan de resolverse impedimentos de magistrados, la manifestación se hace ante el magistrado de la Sala que le siga en turno, para que ésta (o sea la Sala), resuelva lo pertinente. En el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se prevé igual procedimiento, como se lee del numeral 3 del art. 131: “ARTÍCULO 131. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…)

3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez”.

Ahora bien, cuando la parte final del artículo 29 del Código de Procedimiento Civil señala que “corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que resuelvan sobre la apelación contra el que rechace o resuelva el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto. El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión”,

tal norma corresponde o está dirigida a los procesos ordinarios de los que conozca esa jurisdicción. Se trata de una disposición general, luego no es aplicable al trámite de la tutela, que como antes se vio, cuenta con una norma especial para la decisión de los impedimentos, a partir de la remisión que a dicha disposición hace el Decreto 306 de 1992 en virtud del principio de imparcialidad. Es de destacar que recientemente la Sala Plena del Consejo de Estado y la Sección Quinta han considerado que es la Sala a la que pertenece el magistrado que manifiesta estar impedido, la competente para decidir sobre el mismo1. 2.- Del caso concreto: El impedimento que expresa la señora Consejera de Estado Los numerales 4 y 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), aplicables al trámite de tutela por disposición del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, señalan: “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: (…)

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a

revisar”. Revisada la situación fáctica que fundamenta el planteamiento de la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez de considerarse impedida para conocer y decidir 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; C.P. Alfonso Vargas Rincón. Auto de 4 de febrero de 2014. Rad. 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; C.P. Alfonso Vargas Rincón. Auto de 11 de febrero de 2014. Rad. 25000-23-42-000-2013-06871-01. Consejo de Estado, Sección Quita; C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 21 de mayo de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2013-01771-01. Actor: Lina María Guarnizo Tovar y Otros. esta tutela por estar inmersa en los eventos antes transcritos, la Sala no advierte que se tipifique o se estructure, por las siguientes razones: La naturaleza jurídica del concepto que emite el Procurador Delegado en un proceso judicial, desde el punto de vista procesal, tiene por característica que éste no es oponible a las partes. Emitir éste no implica que al Ministerio Público se le deba tener como contradictor de la parte a la que le desfavorece su postura, o como coadyuvante de aquella a la cual le fue favorable. El Procurador Judicial representa al Ministerio Público y actúa en interés general. En la presente solicitud de tutela ocurre que el reproche o la atribución de la razón

de ser de la vulneración que la entidad tutelante alega, no se hace recaer en el concepto que rindió el Ministerio Público en el trámite de la segunda instancia del proceso ordinario de reparación directa No. 96-D-11887, sino en la falta de resolución del conflicto judicial por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Su participación, se reitera, fue a título de Ministerio Público, intervención por mandato de la ley que atañe a la defensa del ordenamiento jurídico en protección del interés general. En consecuencia, no se estructuran en este caso las causales que aduce para solicitar se le autorice separarse del conocimiento y decisión de la tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE DECLARAR INFUNDADA la manifestación de impedimento que formuló la Consejera, doctora LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, a cuyo despacho se regresará el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente Aclaro voto

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Consejera de Estado

MARTÍN GONZALO BERMÚDEZ MUÑOZ

Conjuez

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Conjuez CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO YEPES BARREIRO Con relación a la providencia de Sala adoptada en el proceso del vocativo referenciado, considero de suma importancia aclarar el voto, para exponer mi

criterio en torno a la competencia para decidir sobre un impedimento en sede de tutela, la cual se encuentra radicada en el Magistrado Ponente y no de la Sala de

Decisión.

En efecto, de conformidad con el artículo 39 del Decreto 2591 de 1994 las causales de impedimento que proceden en sede de tutela son las señaladas en el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). Sin embargo, en relación con el procedimiento aplicable, no podemos dejar de lado que el Decreto No. 306 de 1992, reglamentario de la acción de tutela, precisa que “para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto”. (Resaltado del Despacho). De esa manera, el trámite debe adelantarse según lo establecido por los Decretos 1400 y 2019 de 1970 – C.P.C.2, en la actualidad por el Código General del Proceso y no de conformidad con la Ley 1437 de 2011, que es norma especial para la jurisdicción contencioso administrativa y no para la constitucional. 2 En consecuencia, se debe aplicar el Código General del Proceso, toda vez que no se encuentra sujeto a la implementación de la oralidad que permita advertir que su vigencia quedó suspendida para la jurisdicción constitucional. Es así como, al dar aplicación a la normatividad procesal que surge del principio de integración normativa, se puede concluir que la solicitud del impedimento debe ser resuelta por el Magistrado Ponente, en lugar de someterlo a estudio de la

Sala de Decisión. Confirma lo expuesto el contenido normativo del artículo 4º de la Ley 1395 de 2010 que modificó el C.P.C. actualmente modificada por el artículo 34 del Código General del Proceso que consagra las atribuciones que corresponden al magistrado ponente y a las salas de decisión, en los siguientes términos: “Artículo 34. Atribuciones de las salas de decisión y del magistrado ponente. Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que resuelvan sobre la apelación contra el que rechace o resuelva el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto. El Magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión. Los autos que resuelvan apelaciones, dictados por la sala o el magistrado sustanciador, no admiten recurso. A solicitud del Magistrado sustanciador, la sala plena especializada podrá decidir los recursos de apelación interpuestos contra autos o sentencias, cuando se trate de asuntos de trascendencia nacional, o se requiera unificar la jurisprudencia o establecer un precedente judicial.” (Resaltado fuera de texto). En suma, como el auto que resuelve un impedimento no encaja dentro del listado taxativo del artículo previamente citado, es imperativo concluir que la competencia para proferirlo radica en el Despacho y no, en la Sala. En el mismo sentido el Código General del Proceso, en su artículo 140 dispone que: “los magistrados, jueces, conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta”.

Y más adelante agrega: “[…] el magistrado o conjuez que se considere impedido pondrá los hechos en conocimiento del que le sigue en turno en la respectiva sala, con expresión de la causal invocada y de los hechos en que se funda, para que resuelva sobre el impedimento y en caso de aceptarlo pase el expediente a quien deba reemplazarlo o fije fecha y hora para el sorteo de conjuez, si hubiere lugar a ello”.

Entonces en criterio del Despacho, tales autos deben proferirse por el Ponente y no por la Sala, circunstancia que, además, coincide plenamente con los principios de eficiencia y celeridad que gobiernan el espíritu de la acción de tutela. Cabe destacar que la providencia que suscribo con aclaración de voto no hizo referencia a la normatividad que reglamenta la acción de tutela y, por el contrario, se fundamentó en normas que actualmente no se encuentran vigentes, dándoles un alcance y un entendimiento diferente al que inspira la acción de amparo, como mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales. En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi aclaración de voto. Fecha ut supra,

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero