CE-11001-03-15-000-2013-02270-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procede excepcionalmente / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALPresupuestos / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente cuando no se cumple con el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Noción y alcance / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No procede si no se cumple con el requisito de subsidiaridad / SUBSIDIARIDAD - Concepto / SUBSIDIARIDAD - Efectos La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema y declaró su procedencia. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable, el cual debe ser ponderado por el juez en

cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales instauradas de forma extemporánea, esto es, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo. Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, observa la Sala que la providencia atacada fue proferida el 21 de febrero de 2013 -notificada por edicto desfijado el 4 de marzo de 2013y la solicitud de tutela se radicó el 11 de octubre de 2013; esto es, 7 meses después de haberse notificado la decisión controvertida. Por consiguiente, es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable. Además, las razones que expone el actor para subsanar el incumplimiento de la inmediatez no son de recibo, por cuanto la acción de tutela es un medio de protección frente a una vulneración actual, que requiere la adopción de medidas inmediatas. Así pues, si la sentencia controvertida es el hecho vulnerador de sus derechos fundamentales, no se justifica que el actor haya dejado transcurrir 7 meses desde que tuvo conocimiento de tal transgresión.

En gracia de discusión, en caso de que se verificara la inmediatez, la Sala observa que no se cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva referido a la subsidiariedad porque el tutelante contaba con un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir la supuesta falta de notificación de la providencia por medio de la cual se admitió la demanda…En síntesis, no se puede trasladar la responsabilidad por la desidia del defensor del Municipio al juez de segunda instancia, pues está comprobado que, en sus intervenciones, el apoderado de la entidad territorial omitió pronunciarse sobre la existencia de una nulidad, la supuesta necesidad de rechazar de plano la demanda por no haberse intentado la conciliación prejudicial y la falta de agotamiento de los recursos de la vía gubernativa NOTA DE RELATORIA: Sobre la sentencia de sala plena de esta corporación en la que se acepto la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, ver EXP: 11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P.: María Elizabeth García González. Acerca del requisito de inmediatez consultar de esta corporación las siguientes providencias, EXP: 11001-03-15-000-2008-0101801(AC), C. P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, EXP: 11001-03-15-000-201201172-01, C. P.: Susana Buitrago Valencia; EXP: 11001-03-15-000-2012-0189101, EXP: 11001-03-15-000-2013-1435-00 C. P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; EXP: 11001-03-15-000-2013-00142-01 y EXP: 11001-03-15-0002012-02203-01, C. P.: Alberto Yepes Barreiro, entre otras. Al respecto también se pronunció la Corte Constitucional sentencia T-290 de 2011. Con relación al requisito de subsidiaridad ver Corte Constitucional sentencias T-472 de 2008, T406 de 2005 y T-177 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02270-00(AC)

Actor: MUNICIPIO DE FONSECA - LA GUAJIRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor José Manuel Moscote Pana, en su condición de Alcalde Municipal de Fonseca, La Guajira, contra la sentencia de 21 de febrero de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de La

Guajira.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor José Manuel Moscote Pana, en su condición de Alcalde Municipal de Fonseca, La Guajira, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de la Guajira, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 21 de febrero de 2013, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Crhistopher Enrique Ovalle

Romero contra el Municipio de Fonseca, La Guajira. 1.2. Fundamentos de la solicitud Afirmó el tutelante que el Tribunal Administrativo de La Guajira, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa del Municipio de Fonseca, al proferir la sentencia de 21 de febrero de 2013, por la cual se confirmó la decisión de primera instancia dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Fonseca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Crhistopher Enrique Ovalle Romero contra el Municipio de Fonseca, La Guajira. Lo anterior, por cuanto considera que el pronunciamiento mencionado desconoció: i) que al Municipio de Fonseca no le fue notificado en legal forma el auto admisorio de la demanda y por ese motivo no pudo contestarla1; y ii) que el Tribunal no debió confirmar la decisión de primera instancia, en razón a que el a quo nunca debió admitir la demanda, porque no se intentó la conciliación ni se agotó la vía gubernativa. Por otra parte, argumentó que el tiempo transcurrido entre la decisión controvertida y el ejercicio de la acción de tutela -7 mesesse justifica en que debió esperar hasta el día 6 de agosto de 2013 para que le fueran expedidas las copias de las actuaciones que obran en el expediente, motivo por el cual se cumple con el requisito de inmediatez2.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por el señor José Manuel Moscote Pana, en representación del Municipio de Fonseca, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000,

y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena. 2.2. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 1 En particular, el Alcalde Municipal de Fonseca manifestó: “Pues así las cosas señores Magistrados, no ha existido en esta acción notificación al municipio de Fonseca razón por la cual este no pudo ni tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa, no tuvo el municipio defensa técnica, no hubo la oportunidad de presentar, pedir, controvertir pruebas. Se violó tajantemente el artículo 29 de la C.P.” 2 Folio 15, Cuaderno Principal. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4 y declaró su procedencia5. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 2.3. Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe

incoarse en un plazo razonable6, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo.7 De acuerdo con lo anterior, esta Sección8 ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales instauradas de forma extemporánea, esto es, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo. 2.4. Caso Concreto 3Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 5 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, Rad. 11001-03-15-000-2008-01018-01(AC), Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 7 Sentencia Corte Constitucional T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

8 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-0315-000-2012-02203-01, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, entre otras. Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, observa la Sala que la providencia atacada fue proferida el 21 de febrero de 2013 -notificada por edicto desfijado el 4 de marzo de 2013y la solicitud de tutela se radicó el 11 de octubre de 2013; esto es, 7 meses después de haberse notificado la decisión controvertida. Por consiguiente, es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable. Además, las razones que expone el actor para subsanar el incumplimiento de la inmediatez no son de recibo, por cuanto la acción de tutela es un medio de protección frente a una vulneración actual, que requiere la adopción de medidas inmediatas. Así pues, si la sentencia controvertida es el hecho vulnerador de sus

derechos fundamentales, no se justifica que el actor haya dejado transcurrir 7 meses desde que tuvo conocimiento de tal transgresión. En gracia de discusión, en caso de que se verificara la inmediatez, la Sala observa que no se cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva referido a la subsidiariedad porque el tutelante contaba con un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir la supuesta falta de notificación de la providencia por medio de la cual se admitió la demanda. En efecto, aunque el apoderado judicial del Municipio de Fonseca tuvo la posibilidad de solicitar que se declarara la nulidad de lo actuado por no haberse practicado en legal forma la notificación al demandado del auto que admitió la demanda9, omitió hacerlo y presentó alegatos de conclusión, de modo que, en caso de haber existido una nulidad, ésta fue subsanada, en concordancia con los artículos 14310 y 14411 del CPC. Así pues, la decisión del peticionario, consistente en prescindir de la posibilidad de solicitar la nulidad en el proceso, no justifica que ahora acuda a la tutela con el fin de que el juez constitucional declare la nulidad que no alegó cuando tuvo oportunidad de hacerlo dentro del trámite ordinario. En síntesis, no se puede trasladar la responsabilidad por la desidia del defensor del Municipio al juez de segunda instancia, pues está comprobado que, en sus 9 Según el numeral 8 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que es aplicable al trámite contencioso administrativo por remisión expresa del artículo 267 Código Contencioso Administrativo, vigente

para la época de tramitación del proceso, pues la demanda ordinaria se presentó el día 26 de julio de 2007, fecha en la que el C.C:A. estaba vigente. 10 “(…) Tampoco podrá alegar las nulidades previstas en los numerales 5. a 9. del artículo 140, quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla.” 11 “La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos: (…)3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente.” intervenciones, el apoderado de la entidad territorial omitió pronunciarse sobre la existencia de una nulidad, la supuesta necesidad de rechazar de plano la demanda por no haberse intentado la conciliación prejudicial y la falta de agotamiento de los recursos de la vía gubernativa. En conclusión, conforme con las consideraciones generales de esta providencia, y teniendo en cuenta que no existe dentro del expediente prueba alguna que justifique la tardanza de la parte actora para recurrir a esta acción, la Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir para alegar la vulneración de sus derechos, desconoce el requisito de inmediatez, por tanto resulta improcedente la solicitud de tutela.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. DECLARAR la improcedencia de la tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA