CE-11001-03-15-000-2013-02322-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICAConforme al IPC de los años 1997 a 2004 / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO

[T]ras estudiar el precedente judicial que sobre la materia ha expuesto la Sección Segunda del Consejo de Estado , y de la lectura de las providencias cuestionadas en sede de tutela, la Sala concluye que en el asunto bajo examen se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, debido a que esta Corporación ha sido reiterativa y categórica en señalar que el derecho al reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el IPC, opera en todos los casos respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004. (…) En este orden de ideas debe indicarse que al accionante le asistía el derecho al reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC, pues no se puede desconocer que dicha mesada pensional, en su base, experimentó un incremento más favorable con fundamento en la variación porcentual del IPC durante los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, contrario al estudio que realizó el Tribunal Administrativo de Bolívar, donde encontró que resultaba mejor al caso concreto del actor la aplicación del principio de oscilación y el incremento previsto bajo su régimen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02322-01(AC)

Actor: RAFAEL SEGUNDO HERNÁNDEZ BOLAÑOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR Y OTRO Se decide la impugnación presentada por la parte accionante, contra el fallo de tutela proferido el 16 de diciembre de 2013, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente el amparo invocado. 1.1 LA SOLICITUD El accionante formuló acción de tutela por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en que a su juicio, incurrieron el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir las sentencias del 8 de febrero de 2010 y el 3 de marzo de 2011, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 2008-00164 promovido contra la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL. 1.2 HECHOS El accionante, por medio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo No. 65879 del 21 de noviembre de 2007, mediante el cual CREMIL negó la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, con base en la aplicación del Índice de Precios al

Consumidor - IPC. El Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, en sentencia del 8 de febrero de 2010, denegó todas las pretensiones de la demanda al considerar que el régimen aplicable a los miembros de la fuerza pública era el contemplado en el Decreto 1211 de 19901, y por ende era improcedente la aplicación del régimen común de la Ley 100 de 19932 para efectos del incremento de la asignación de retiro. El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 3 de marzo de 2011, confirmó la providencia impugnada indicando que, si bien había errado el fallador de primera instancia al sostener que no era aplicable el régimen común establecido en la Ley 100 de 1993, para efectos del incremento de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, toda vez que dicho régimen sí podía ser aplicado para tales efectos, supeditó su aplicación al concluir que de la comparación realizada de los dos regímenes resultaba en el caso concreto del accionante más favorable lo contemplado en el Decreto 1211 de 1990, para los periodos comprendidos entre 1996 a 2004. Para llegar a la anterior conclusión el ad quem consideró que: “En los años de 1996 a 2004 no se refleja que el pensionado hubiera sufrido detrimento en el valor final del reajuste de su asignación de retiro (entre el reconocido por la entidad demandada con aplicación del 1 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. 2 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones".

sistema oscilatorio y el resultante de la aplicación del IPC). Se encuentra que los del IPC son mayores, pero al aplicarlos a la mesada del año anterior en su respectivo sistema el resultado final sigue siendo inferior en su valor al que la entidad reconoció al pensionado. En esas condiciones, no aparece demostrado que el pensionado hubiera sufrido detrimento económico en el lapso analizado por el hecho de haber sido aplicado el reajuste de su asignación de retiro por el sistema oscilatorio especial y propio del régimen prestacional militar; por tanto, en este caso, y teniendo en cuenta el principio de favorabilidad (aplicación de las normas mas favorables al trabajador) no resulta quebrantado, por tal razón, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.” Según el escrito de tutela el error del fallador de segunda instancia consiste en que pese a reconocer que sí era procedente la aplicación del IPC para reajustar y reliquidar la asignación de retiro, como lo contempla el régimen general que prevé la Ley 100 de 1993, encontró de forma equivocada al aplicar un estudio global del periodo comprendido entre los años 1996 a 2004, que en el caso concreto resultaba más favorable el incremento basado en el principio de oscilación consagrado el régimen especial del Decreto 1211 de 1990, cuando debió realizar un examen detallado año por año comparando cada anualidad, para determinar cuál incremento fue superior en cada una y proceder a aplicarlo. Para el accionante las sentencias cuestionadas configuraron una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, referente al derecho al reajuste de las mesadas de asignación de retiro con base en el IPC,

que dice se encuentra consignado, entre otras, en las siguientes sentencias: - Sentencia del 29 de julio de 2010, Sección Segunda – Subsección “A”,

Consejero Ponente: Doctor Alfonso Vargas Rincón, Radicado Interno No. 1631-2008, Actora: Gloria María Arciniegas de Narváez. - Sentencia del 25 de noviembre de 2010, Sección Segunda – Subsección

“B”, Consejero Ponente: Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado Interno No. 2062-2009, Actora: Leonor Guarnizo de Maldonado. - Sentencia del 27 de enero de 2011, Sección Segunda – Subsección “A”,

Consejero Ponente: Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicado

Interno No. 1479-2009, Actor: Javier Medina Baena. 1.3 PRETENSIONES El tutelante solicita que se ampare el derecho fundamental invocado, para que, en consecuencia, se dejen sin efectos las providencias cuestionadas en sede de tutela, y se ordene al Tribunal Administrativo de Bolívar que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, profiera una nueva sentencia en la cual de aplicación al precedente judicial referido. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante auto del 24 de octubre de 2013, que ordenó notificar del curso de la acción a las autoridades judiciales demandadas para que expusieran sus argumentos de defensa. Igualmente, ordenó vincular a CREMIL como tercero interesado en las resultas del presente proceso.

1.5 CONTESTACIONES El Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, el Tribunal Administrativo de Bolívar y CREMIL guardaron silencio.

I. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 16 de diciembre de 2013, la Sección Quinta del Consejo de Estado, luego de exponer la evolución jurisprudencial en esta Corporación de la tesis sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, rechazó por improcedente la solicitud de amparo, al considerar que la presente acción de tutela no cumplía con los presupuestos de procedibilidad adjetiva establecidos contra providencia judicial, en particular con el que refiere a la inmediatez, dado que la última providencia cuestionada fue proferida el 3 de marzo de 2011, se notificó por edicto el 10 del mismo mes y año, y el recurso de amparo se presentó hasta el 16 de octubre de 2013, habiendo transcurrido entre un momento y otro más de dos (2) años y seis (7) meses.

El juez de tutela de primera instancia además precisó: “Sin embargo, como argumento para que no se tenga en cuenta el requisito de inmediatez en este caso, el tutelante afirmó que “como se desprende de los hechos, en el caso bajo estudio estamos en presencia de una prestación periódica como lo es el reajuste de una asignación de retiro por lo que la vulneración se ha mantenido en el tiempo, lo que posibilita la presentación de esta acción de tutela sin que se vea afectada la inmediatez de la misma porque como se viene manifestando la vulneración del derecho se configura mes tras mes y perdurará hasta

que se efectúe el reajuste”. Pues bien tal argumento no es de recibo para esta Sala, puesto que lo que aquí se discute es la presunta vulneración de los derechos fundamentales del tutelante con ocasión de dos providencias judiciales por lo que su procedencia, para que no se exija el cumplimiento de tal requisito, depende de que exista una justificación para la inactividad de quien solicita el amparo tardíamente, lo que no ocurre en el caso concreto.”

II. IMPUGNACIÓN El accionante controvirtió el fallo de primera instancia reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2 del artículo 1 Decreto 1382 del 12 de julio del 2000, por el cual se dictan reglas para el reconocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

En este caso se trata de una acción de tutela contra providencia judicial respecto de la cual esta Sección venía siguiendo la línea de la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional. A través de la decisión de la Sala Plena del 31 de julio del

2012 en la cual la suscrita Magistrada Ponente salvó el voto, esta Sección decidió acogerse a la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional. 4.3 De la acción de tutela contra sentencias judiciales Si bien es cierto que la suscrita Magistrada se apartó de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia del 31 de julio de 2012 por no compartir la tesis sobre procedencia de la acción de tutela contra sentencias sino en los términos restrictivos y excepcionales de la sentencia C-543 de 1992, sin embargo acata la decisión mayoritaria precisando, como lo consignó en el respectivo salvamento de voto, que se ceñirá a los precisos términos consagrados en la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional según los cuales, la acción de tutela contra sentencias exige la configuración de unos presupuestos generales y otros específicos. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, de conformidad con la citada sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los

derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinarios-de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la

irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. Además de estos requisitos generales, la misma sentencia consagra otros requisitos específicos, además de los generales antes anotados, que son los siguientes: “(…) “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia

para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” A partir de la decisión mayoritaria de la Sala Plena, este Despacho examinará rigurosamente la configuración de estos requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela, manteniendo el carácter restringido y excepcional que

la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha impreso a los casos en que esta se interponga contra sentencias judiciales. 4.4 Análisis del caso en concreto. En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que el accionante considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de las sentencias proferidas por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 8 de febrero de 2010 y el 3 de marzo de 2011, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 200800164 promovido en contra CREMIL. Del escrito de tutela presentado por el accionante se desprende que su inconformidad con el proveído cuestionado se sustenta en la supuesta configuración del desconocimiento del precedente judicial, expuesto por el Consejo de Estado, sobre el derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC. Del caso bajo examen se desprende que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, ya que:  Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional3;  Pese a que a primera vista se incumpliría con el principio de inmediatez, teniendo en cuenta que el escrito de amparo se interpuso el 16 de octubre de 2013, y que la última providencia que se ataca fue notificada el 10 de marzo de 2011, con fundamento en la sentencia T–374 de 2012 de la Corte

3 Sobre el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional la suscrita Magistrada expuso en aclaración de voto de la sentencia de tutela de dos (2) de mayo de 2013, con radicado número 2012-01598, actora: Annie Sanmiguel Ortiz, Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala: Si, como dice el fallo respecto del cual aclaro el voto, la Sala estudia las causales de procedibilidad entre las que se encuentra la “relevancia constitucional” y en ejercicio de sus funciones de juez constitucional de instancia, “la eventual violación de un derecho fundamental y su consecuente amparo que es su propia relevancia o importancia constitucional”, ello significaría que todos los casos de acción de tutela tendrían, de suyo, relevancia constitucional, puesto que precisamente la acción de tutela tiene como finalidad el estudio de las eventuales violaciones de derechos fundamentales y su consecuente amparo. Resultaría entonces inocuo exigirla como requisito general de procedibilidad, pues estaría de por sí presente en todos los casos de acciones de tutela contra sentencias judiciales. Por lo tanto, en mi criterio considero que cuando la Corte Constitucional estableció como requisito general de procedibilidad el de la “relevancia constitucional”, lo hizo buscando que la acción de tutela contra sentencias judiciales, que tiene un carácter restringido y excepcional, tuviera efectivamente alguna repercusión constitucional que ameritara pasar por encima de conceptos como el de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y el juez natural. Constitucional4, y en Jurisprudencia de esta Sección5, relacionada con acciones de tutelas promovidas contra providencias judiciales en las que se

controvierten asuntos sobre prestaciones periódicas, como ocurre en el sub lite, la Sala reitera que “siempre que se trate de una acción de tutela contra providencia judicial que verse sobre prestaciones periódicas, se realizará el análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, incluido el de inmediatez, el cual deberá efectuarse desde los criterios de i) que se demuestre que la vulneración de los derechos permanezca, esto es, que sea continua y actual, pese a que el hecho que la originó sea muy antiguo respecto de la presentación de la tutela; y ii) que el actor se encuentre en condición de debilidad manifiesta.” Atendiendo los anteriores lineamientos, se observa que en el caso bajo examen se cumple con las exigencias establecidas para darle trato especial al requisito de inmediatez en la interposición de la tutela por tratarse de prestaciones periódicas, habida cuenta de que se reclama la vulneración de un derecho que permanece en el tiempo, como lo es, el reajuste de la asignación de retiro y la condición de debilidad manifiesta predicable de los pensionados.  No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados; 4 Sentencia del dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012). Referencia: expedientes T3114703 y T-3116635 (acumulados). Magistrada ponente: María Victoria Calle Correa. “… La jurisprudencia constitucional también ha dado un alcance específico al requisito de inmediatez en la interposición de la acción de tutela en este tipo de casos. Si bien a lo largo de sus

pronunciamientos la Corte Constitucional ha exigido, como regla general, que entre el hecho que supuestamente da lugar a la violación o amenaza de derechos fundamentales y la interposición de la acción de tutela medie un término razonable, el contenido mismo del requisito de inmediatez varía cuando se trata de una prestación periódica que, como las mesadas pensionales, se vincula directamente al ejercicio de los derechos fundamentales al mínimo vital, la dignidad, la salud y la vida de sujetos de especial protección constitucional. En suma, dado el carácter periódico y la particular importancia de las mesadas pensionales para el ejercicio de los derechos más básicos de los pensionados, la Corte ha considerado que la actualización continua de los perjuicios presentes y sustantivos derivados de la falta de indexación de la mesada resta relevancia al requisito de inmediatez en la presentación de la tutela. En otras palabras, como la afectación de los derechos fundamentales por la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones se renueva mes a mes y día a día, en forma presente, las personas afectadas en su mínimo vital por esta situación pueden recurrir a la acción de tutela, cumpliendo eso sí con unas reglas que hacen admisible el que se haya prolongado en el tiempo la presentación de la acción.” (Negrilla fuera de texto). 5 Sentencia del 22 de mayo de 2014, Expediente núm. 2013-02423-01, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP. Sentencia del 22 de mayo de 2014, Consejera Ponente: María Elizabeth García Gonzalez,

Radicado Número: 2013-02788, Actor Pedro Nel Molano Vanegas.  No se trata de una presunta irregularidad procesal que pueda resultar determinante en el proceso;  El actor identificó los hechos y los derechos que alega le generan vulneración, los que también fueron alegados en la medida posible en el proceso judicial; y  No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Así las cosas, como en la acción de tutela se alega una vulneración de los derechos fundamentales invocados, por la supuesta configuración del desconocimiento del precedente judicial, la Sala considera necesario para poder determinar si la providencia atacada incurrió en vía de hecho, referirse brevemente a tal causal específica. Sobre los efectos del alcance del precedente la Corte Constitucional, en la sentencia T-457 del 2008 ha sintetizado su interpretación así: “En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.”6. 6 Sentencia T-457 de 2008.

Con base en la interpretación y efectos que se desprenden de los artículos 4° y 243 de la Constitución Política, la Corte Constitucional ha venido definiendo cuándo el precedente de un fallo tiene carácter vinculante y es obligatorio para todos los operadores del derecho: “En el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta que punto el precedente es relevante o no: (i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorizacióndeterminante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.”7 Luego de lo expuesto, tras estudiar el precedente judicial que sobre la materia ha expuesto la Sección Segunda del Consejo de Estado8, y de la lectura de las

providencias cuestionadas en sede de tutela, la Sala concluye que en el asunto bajo examen se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, debido a que esta Corporación ha sido reiterativa y categórica en señalar que el derecho al reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el IPC, opera en todos los casos respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004. A saber, la Sección Segunda ha sostenido: “Estima la Sala que el método de reajuste tradicionalmente utilizado para las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales tanto de 7 Sentencia T-292 de 2006. 8 Sentencia del 27 de junio de 2013, Sección Segunda Subsección “B”, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Expediente Número: 25000-23-25-000-2010-00481-01 (2476-11), Actor: Elisa Estrada De Rincón, Demandado: CREMIL. las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación, según el cual las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios. En efecto, el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, mediante el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, establecía el referido principio de oscilación en los

siguientes términos: “ARTÍCULO 169. OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.”. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, en cuyo artículo 13 se ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración que perciben tanto el personal activo como el retirado de la Fuerza Pública. Para mayor ilustración se transcribe el artículo 13 ibídem: “ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de c