CE-11001-03-15-000-2013-02393-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Noción / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos de procedibilidad / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALProcede excepcionalmente Atendiendo el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales…La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación…En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los

derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre la sentencia de sala plena de esta corporación en la que se acepto la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, ver EXP: 11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P.: María Elizabeth García González. Respecto de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se concede el amparo cuando las providencias enjuiciadas se encuentran enmarcadas en el principio de autonomía judicial que tienen los jueces de la república / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - En el caso concreto la intervención del juez de tutela no está legitimada, ya que se evidencia el inconformismo con la decisión tomada en su momento por el Tribunal y no con las consideraciones planteadas en la providencia Expuso el apoderado de la tutelante que existió una clara violación de los derechos fundamentales de la actora por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por cuanto la Administración no motivó el acto de su retiro del servicio del Ejército Nacional en ejercicio de la facultad discrecional…observa esta

Sala que el Tribunal tutelado argumentó su decisión conforme con las normas y la jurisprudencia que consideró aplicables al caso. En un primer momento se realizó un análisis sobre la facultad que tiene el Ejército Nacional de retirar a sus oficiales previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, consagrada en el Decreto Ley 1790 de 2000 y encontró que en el caso concreto la Resolución que retiró del servicio a la accionante se ajustó a lo expresado en las normas que le sirvieron de fundamento…Por ello, para esta Sala el fallo censurado vía tutela se encontró debidamente motivado y ajustado al ordenamiento jurídico aplicable al caso. Así las cosas, como quiera que la censura de la tutelante se dirige contra posibles vicios del acto de retiro y no al análisis que efectivamente realizó el ad quem para negar las pretensiones de la demanda, resulta evidente que lo pretendido es reabrir el debate de instancia, para que se realice una nueva valoración probatoria a efectos de que se acojan sus argumentos para concluir que el acto que dispuso su retiro del servicio no estaba debidamente motivado, situación que ya fue resuelta por el juez natural en las instancias ordinarias correspondientes. Además cuando no fue siquiera planteado en la demanda ante la jurisdicción Administrativa la falta de motivación del acto, que ahora se argumenta, pues el concepto de violación argüido en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por la ahora tutelante fue: falsa motivación y desviación de poder. Resalta la Sala que la intervención del juez de tutela no está legitimada, ya que se evidencia el inconformismo con la decisión tomada en

su momento por el Tribunal y no con las consideraciones planteadas en la providencia que de manera alguna vulneran sus derechos fundamentales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02393-00(AC)

Actor: ELIZABETH IBARRA ROSERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala en primera instancia la tutela promovida por la señora Elizabeth Ibarra Rosero, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito presentado el 24 de octubre de 2013 en la Secretaría General de esta Corporación (fls. 2-38), la señora Elizabeth Ibarra Rosero, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la justicia, al trabajo, la protección constitucional a madres cabeza de familia.

Consideró vulnerado su derecho porque con fallo de 20 de mayo de 2013 el Tribunal tutelado revocó la sentencia de 21 de junio de 2012 proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cali, en el cual accedió a las

pretensiones de la demanda que la actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió contra de la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional. Solicitó se amparen sus derechos fundamentales para que se ordene “REVOCAR LA SENTENCIA No. 148 DEL 20 DE MAYO DE 2013, DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LABORAL dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 76-001-33-31-705-2004-0239701 interpuesta por la Señora teniente ® ELIZABETH IBARRA ROSERO y que en su lugar SE RATIFIQUE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA No 126 DEL 21 DE JUNIO DE 2012 DEL JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE CALI (…)”

2. Hechos El apoderado de la tutelante se refiere a los siguientes, que la Sala sintetiza así: La señora Elizabeth Ibarra Rosero ingresó al servicio como oficial del cuerpo Administrativo del Ejército Nacional el 14 de diciembre de 2000; mediante Resolución Ministerial No. 0139 de 1º de marzo de 2004 fue retirada del servicio activo de dicha institución en ejercicio de la facultad discrecional.

Manifiesta el apoderado que durante el servicio activo en el Ejército Nacional, la señora Ibarra Rosero fue evaluada por su profesionalismo y desempeño con las más altas calificaciones y felicitaciones, como consta en su hoja de vida. Que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que conoció en primera instancia el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cali, y

que en fallo de 21 de junio de 2012 éste accedió a las pretensiones, y ordenó:

1. DECLÁRASE la nulidad parcial, en lo que respecta al retiro de la señora ELIZABETH IBARRA ROSERO de la Resolución No. 0139 del 1 de marzo de 2004, mediante la cual se retira del servicio activo a unos oficiales del Ejército Nacional.

2. ORDÉNASE el reintegro de la señora ELIZABETH IBARRA ROSERO a la entidad demandada.

3. CONDÉNASE a la entidad demandada a reconocer y pagar a la actora los valores correspondientes a los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro, hasta el momento en el que sea efectivamente reincorporada al servicio, incluyendo el valor de los aumentos decretados con posterioridad a tal decisión, descontando de este monto las sumas de dinero que hubiere recibido la demandante por concepto de asignación de retiro, suma que deberá actualizarse en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia y conforme al artículo 178 del CCA.

4. DISPÓNGASE que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por la actora, desde el momento en que fue desvinculada, hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrada.

5. ORDÉNASE dar cumplimiento a la presente providencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

Inconforme con lo decidido por el a quo, la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2012 por el Juzgado

Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cali. El recurso de apelación fue resuelto mediante sentencia de 20 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el siguiente sentido: “REVOQUESE (sic) la sentencia número 126 de fecha 21 de junio de 2012, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali, que accedió a las pretensiones en la presente controversia, y en su lugar NIEGUENSE (sic) las pretensiones de la demanda.”

3. Fundamentos Expuso el apoderado que la vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante se concretó en cuanto no existió motivación expresa o tácita del acto administrativo No. 01 de marzo de 2004, que dispuso el retiro del servicio de la oficial, por parte del comité de evaluación o la junta asesora, razón por la cual consideró que sí estaban llamadas a prosperar las pretensiones anulatorias.

En apoyo de su solicitud, se remitió a los argumentos esgrimidos por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali en el fallo de 21 de junio de 2012, y sin realizar realmente censura respecto de las razones expuestas por el ad quem señaló que existió vulneración al derecho de defensa de la tutelante, al no permitirle controvertir los motivos por los cuales era ejercida sobre ella la facultad discrecional para su retiro del servicio; agregó que, todas las actas, incluida la de desvinculación, así como los procedimientos intermedios, no cumplieron con las formalidades requeridas.

4. Trámite Por auto de la Magistrada Ponente de 6 de noviembre de 2013 se dio a la

tutelante el término de tres días para que allegara los certificados de responsabilidad fiscal y disciplinaria y declaración extrajudicial, que solicitó se tuvieran en cuenta pero que no se adjuntaron. Mediante auto de nueve de diciembre de 2013 se admitió la solicitud de tutela, y se ordenó notificar esa decisión al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y comunicar al Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali y a la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional por ser la entidad demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Enviadas las respectivas comunicaciones, se manifestaron como sigue: 4.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca El Magistrado de Descongestión Carlos Eduardo Cháves Zúñiga mediante escrito radicado el 17 de enero de 2014, solicitó que se declare improcedente la tutela incoada, puesto que no hubo en el proceso adelantado en el Tribunal violación alguna de derechos fundamentales invocados por la actora. Que no puede afirmarse que existe una violación por el simple hecho de dictarse sentencia desfavorable a sus intereses. Manifestó que la Sala del Tribunal estudió detenidamente el caso y fundamentó la respectiva providencia en las normas aplicables, que se agotaron todas y cada una de las etapas procesales sin ninguna irregularidad, que se cumplió a cabalidad con el trámite y se le respetaron todos los derechos y garantías a la actora. Que la sentencia proferida por el Tribunal fue del 20 de mayo de 2013, y que la tutela fue presentada siete meses después, en diciembre de 2013, por lo cual la petición de amparo no cumple con el principio de inmediatez. (fls. 67-71)

4.2. Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali No se pronunció. 4.3. El Ministerio de Defensa Nacional A través de la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la Dirección de Asuntos Legales solicitó que se declare improcedente la acción de tutela impetrada porque no se dan los presupuestos de inmediatez, y porque con la decisión no se configura ninguna vía de hecho de acuerdo con lo señalado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. (fls. 74-84)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Atendiendo el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción 1 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.

constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”3 (Negrilla fuera de texto). La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia4 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. 3 Ídem. 4 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la

tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que al tratarse de las sentencias de primera y segunda instancia fruto del ejercicio de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no existe medio de impugnación ordinario para controvertirla. Tampoco hay identidad entre las censuras formuladas en contra del fallo del Tribunal y las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión previstas en la normativa correspondiente. En lo que respecta al presupuesto de inmediatez, la Sala encuentra que este se cumple porque la sentencia de segunda instancia censurada fue proferida el 20 de mayo de 2013 y notificada por edicto desfijado el 22 de junio de la misma anualidad; y el escrito de tutela fue presentado el 24 de octubre de 2013, esto es, alrededor de 4 meses desde el momento en que la tutelante conoció la decisión que ahora controvierte.

3. Estudio de fondo del caso concreto Superados entonces los parámetros de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a estudiar de fondo la solicitud de amparo: Expuso el apoderado de la tutelante que existió una clara violación de los derechos fundamentales de la actora por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por cuanto la Administración no motivó el acto de su retiro del servicio del Ejército Nacional en ejercicio de la facultad discrecional.

En razón a que en primera instancia el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali anuló el acto administrativo por infracción a norma superior y violación al derecho fundamental del debido proceso, solicita se examine nuevamente el caso y se tengan en cuenta, en segunda instancia, los argumentos del a quo y del

Ministerio Público que guardan relación con pronunciamientos de la Corte Constitucional5, según los cuales, para el retiro del servicio activo, se debe tener en cuenta que los actos administrativos deben poseer un mínimo justificable de motivación así como la recomendación de retiro proferida por la junta correspondiente debe ser motivada y notificada al implicado. Pues bien, observa esta Sala que el Tribunal tutelado argumentó su decisión conforme con las normas y la jurisprudencia que consideró aplicables al caso. En un primer momento se realizó un análisis sobre la facultad que tiene el Ejército Nacional de retirar a sus oficiales previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, consagrada en el Decreto Ley 1790 de 2000 y encontró que en el caso concreto la Resolución que retiró del servicio a la accionante se ajustó a lo expresado en las normas que le sirvieron de fundamento. Que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional por medio de Acta No. 07 de 21 de noviembre de 2003, recomendó el retiro del servicio activo del Ejército Nacional por razones del servicio en forma discrecional y por voluntad del Gobierno a la actora. Soportó igualmente el ad quem su decisión en jurisprudencia del Consejo de 5 Entre otras, las Sentencias T-396 de 2010, T-723 de 2010, C-179 de 2006. Estado6, según la cual i) el retiro del servicio activo puede tener origen en el ejercicio de una facultad discrecional, y ii) el buen desempeño laboral es lo que se espera de un funcionario y, por lo tanto, ello no genera fuero de estabilidad.

También precisó que el retiro de un miembro del Ejército Nacional, debe estar determinado por razones del servicio, entendiéndose por tales toda justificación cuya finalidad sea garantizar la mejor prestación del servicio y alcanzar los fines de dicha institución militar, que para ello no son obstáculo ni los buenos antecedentes del personal afectado ni la conducta intachable obrante en su hoja de vida. Que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación le correspondía al actor desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio, probar los aspectos subjetivos y los motivos diferentes al buen servicio que llevaron al retiro en ejercicio de la facultad discrecional. En el caso concreto, expresó que “(…) el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio a la actora, se expidió conforme a la ley, con la observancia de las normas y procedimientos exigidos en misma (sic), es del caso determinar que el mismo se encuentra plenamente ajustado a derecho”. Por ello, para esta Sala el fallo censurado vía tutela se encontró debidamente motivado y ajustado al ordenamiento jurídico aplicable al caso. Así las cosas, como quiera que la censura de la tutelante se dirige contra posibles vicios del acto de retiro y no al análisis que efectivamente realizó el ad quem para negar las pretensiones de la demanda, resulta evidente que lo pretendido es reabrir el debate de instancia, para que se realice una nueva valoración probatoria a efectos de que se acojan sus argumentos para concluir que el acto que dispuso su retiro del servicio no estaba debidamente motivado, situación que ya fue resuelta por el juez natural en las instancias ordinarias correspondientes. Además

cuando no fue siquiera planteado en la demanda ante la jurisdicción Administrativa la falta de motivación del acto, que ahora se argumenta, pues el concepto de violación argüido en la demanda de nulidad y restablecimiento del 6 Sentencia de 22 de febrero de 2007. Sección Segunda. M.P. Jesús María Lemos Bustamante Rad. 200105808. Sentencia de 26 de marzo de 2009. Sección. M.P. Gerardo Arenas Monsalve Rad. 2003-0985. Sentencia de 12 de Febrero de 2009. Sección Segunda. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Rad. 199905379-01. Entre otras. derecho por la ahora tutelante fue: falsa motivación y desviación de poder. Resalta la Sala que la intervención del juez de tutela no está legitimada, ya que se evidencia el inconformismo con la decisión tomada en su momento por el Tribunal y no con las consideraciones planteadas en la providencia que de manera alguna vulneran sus derechos fundamentales, por ende, habrá de negarse el amparo constitucional impetrado por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. Negar el amparo constitucional impetrado por la señora Elizabeth Ibarra Rosero, a través de apoderado judicial.

2. Si no fuese impugnado este fallo, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria de

esta providencia, en virtud del inciso 2º del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

3. Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, publíquese y cúmplase.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA