CE-11001-03-15-000-2013-02395-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procede excepcionalmente / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALProcede siempre que se cumplan los parámetros fijados jurisprudencialmente Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial. No obstante, en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió declarar expresamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. A partir de aquella decisión de la Sala Plena, la Sección modificó su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, ha tenido que estudiar las presentadas contra providencia judicial y analizar si vulneran algún derecho fundamental, conforme a los parámetros fijados jurisprudencialmente, como expresamente lo indicó la decisión de unificación NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver jurisprudencia de esta corporación, EXP:

11001031500020110054601. C.P.: Susana Buitrago Valencia. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y sobre la sentencia que unifico el criterio que permite la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial ver, EXP: 11001-0315-000-2009-01328-01. C.P: María Elizabeth García González ACCION DE TUTELA - No procede si el actor no cuenta con legitimación en la causa por activa / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVAPresupuestos El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona está facultada para interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados. La legitimidad para el ejercicio de esta acción es desarrollada por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991…el mecanismo de amparo debe ser ejercido por el titular del derecho que se considere vulnerado o amenazado y puede interponerse (i) directamente por el afectado, (ii) por su representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) por medio de agente oficioso…la Sala observa que, en el sub examine el titular de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia sería CASUR, en virtud de ser el peticionario de la aclaración de la sentencia de segunda instancia y no el tutelante, quien había dejado transcurrir el término de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, sin solicitar aclaración. Es así como, al no ser el actor el titular

de los derechos fundamentales vulnerados corresponde a la Sala declarar su falta de legitimación en la causa por activa, para lo cual considera relevante resaltar que, ante la duda sobre el alcance de la decisión de segunda instancia, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante debió solicitar la aclaración de la decisión, en el término previsto en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a las anteriores precisiones, la Sala considera que el señor Rodelo de Ávila no es el titular de los derechos supuestamente vulnerados por la providencia judicial debatida y, en consecuencia, no están dados los presupuestos para estudiar el fondo del asunto FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULLO 10

NOTA DE RELATORIA: Respecto del tema estudiado, ver Corte Constitucional sentencia T-531 de 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente (E): ALBERTO YEPES BARREIRO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02395-00(AC)

Actor: HERNANDO RAFAEL RODELO DE AVILA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Hernando Rafael Rodelo de Ávila contra el auto de 30 de abril de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Rodelo de Ávila, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela

contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con el auto de 30 de abril de 2013, que rechazó la solicitud de aclaración1 de la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el actor contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -en adelante CASUR-. 1 La solicitud referida fue efectuada por la entidad demandada Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y no por el demandante. 1.2. Hechos 1.2.1. Por Resolución No. 0220 de 5 de febrero de 1990, CASUR reconoció al tutelante la asignación de retiro a partir del 21 de julio de 1989. 1.2.2. Mediante escritos de 28 de marzo de 2008 y 28 de mayo de 2010, en ejercicio del derecho fundamental de petición, el actor solicitó a CASUR el reajuste de su asignación de retiro, respecto del periodo comprendido entre los años 1999 y 2006. 1.2.3. A través de los oficios Nos. 5556-OAJ de 7 de junio de 2008 y 763-OAJ de 17 de junio de 2010, la entidad negó la reliquidación requerida. 1.2.4. El 10 de septiembre de 2010 el actor presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que negaron la reliquidación de su asignación de retiro, con fundamento en que infringieron las normas en que deberían fundarse y estaban afectados de falsa

motivación, debido a que la razón alegada para negar la prestación fue la existencia de un régimen especial, pero esa no fue la verdadera motivación de las decisiones adoptadas. En consecuencia, solicitó (i) declarar la nulidad de los Oficios Nos. 5556-OAJ de 7 de junio de 2008 y 763-OAJ de 17 de junio de 2010; y (ii) ordenar el reajuste de su asignación de retiro. 1.2.5. El Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla, en sentencia de 21 de octubre de 2011, negó las pretensiones de la demanda, por encontrar probada la excepción de prescripción, propuesta por el apoderado de la parte demandada. 1.2.6. El actor impugnó la sentencia de primera instancia y señaló que el derecho al reajuste de la asignación de retiro no prescribe. 1.2.7. En sentencia de 24 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico modificó la decisión de primera instancia y decidió “[d]eclarar probada la excepción de prescripción de las mesadas correspondientes a los años 1997, 1999 y 2002, reclamadas por la parte actora de la demanda, sin perjuicio de utilizar las bases correspondientes a estos periodos para la liquidación de las mesadas pensionales que no se hallen prescritas, a que hubiere lugar (…)”. Lo anterior, por considerar que, de conformidad con el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, las mesadas correspondientes a los años 1997, 1999 y 2002 prescribieron. Sin embargo, estimó que no le asistió razón al juez de primera

instancia en cuanto al derecho al reajuste, pues aunque las diferencias no pueden ser canceladas, sí deben ser utilizadas como base para la liquidación de mesadas posteriores. 1.2.8. Mediante Oficio No. GAG-SDP-863 de 19 de marzo de 20132, el Subdirector de la Oficina de Prestaciones Sociales de la entidad demandada solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico aclarar la decisión de segunda instancia, y determinar si se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. 1.2.9. Por auto de 30 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la solicitud de aclaración presentada por CASUR, por cuanto la sentencia de segunda instancia, cuya aclaración se solicitó, fue notificada mediante edicto fijado “el 28 de junio y desfijado el 3 de julio de 2012”3. Así, el término previsto en la ley para solicitar la aclaración de la decisión venció el 5 de julio de 2012 y la petición fue presentada por CASUR el “8 de abril de 2013, esto es, en forma extemporánea.”4 1.3. Fundamentos de la solicitud El apoderado judicial del tutelante señaló que el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al proferir el auto de 30 de abril de 2013, que rechazó por extemporánea la solicitud de aclaración de la decisión de segunda instancia, presentada por CASUR. 2 Folio 15 3 Folio 18 4 Folio 18 corresponde a la fecha referida en el auto, aun cuando la solicitud corresponde al 19 de marzo de

2013. Lo anterior, por cuanto “(…) para no sacrificar el derecho sustancial con el formal los Honorables Magistrados tenían la obligación de haber adecuado la petición de aclaración aplicando el Artículo 310 inciso tercero de C.P.C. [sic] para corregir el error por omisión al no haberse indicado en la sentencia de segunda instancia la declaración de nulidad de los actos administrativos que dieron origen a la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.” 1.4. Petición de amparo El señor Rodelo de Ávila reclamó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, y en consecuencia, solicitó: i) dejar sin efectos el auto de 30 de abril de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho propuesto por éste contra CASUR, y ii) en su lugar, ordenar al juez de segunda instancia, proferir un nuevo auto en el que declare la nulidad de los Oficios Nos. 5556-OAJ de 7 de junio de 2008 y 763-OAJ de 17 de junio de 2010. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 30 de octubre de 2013, se admitió la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, se vinculó al Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, como terceros interesados en las resultas del proceso, y se ordenó la notificación de los intervinientes. 1.6. Contestación de la autoridad accionada 1.6.1. Tribunal Administrativo del Atlántico

Mediante escrito allegado el 22 de noviembre de 2013, solicitó que se declarara improcedente la acción tutela interpuesta, por considerar que el actor no estaba legitimado para ejercer la acción contra el auto controvertido, porque fue la parte demandada la que solicitó la aclaración que fue rechazada por extemporánea mediante aquella decisión. Agregó que no se verificó el requisito de inmediatez, debido a que el auto debatido fue notificado a las partes por estado el 21 de mayo de 2013 y la tutela se interpuso el 23 de octubre de 2013, “habiendo transcurrido varios meses desde la notificación del mencionado auto hasta la fecha en que se presentó la acción de tutela”. Por último, manifestó que la decisión adoptada por el Tribunal en la sentencia de segunda instancia se ajustó a derecho, porque su análisis estaba limitado por el objeto del recurso, que se dirigió a cuestionar la prescripción de las mesadas pensionales y no el derecho a que la asignación de retiro pudiera ser reliquidada, teniendo en cuenta los valores que prescribieron. 1.7. Tercero interesado 1.7.1. Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla En escrito recibido el 19 de noviembre de 2013, manifestó que la decisión no incurrió en algún defecto, por las siguientes razones: “(i) correspondió a la petición que se hizo por parte de CASUR, en el sentido de que se aclarara la sentencia proferida dentro del ordinario de Hernando Rodelo Ávila contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, (ii) la mencionada decisión es un ejemplo de (…)

una interpretación por subsunción del supuesto fáctico en la hipótesis normativa, lo que en metodología jurídica se denomina un caso fácil y, (iii) la mencionada decisión del 30 de abril de 2013, está debidamente motivada, lo que contribuye a acreditarla, como una decisión en derecho.” 1.7.2. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Mediante escrito presentado el 19 de noviembre del año en curso, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la entidad solicitó que se declarara la improcedencia de la acción porque no se demostró que se hubiera vulnerado el derecho al debido proceso del actor. Agregó que la ley no permite que se realice el reajuste de la asignación de retiro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por el señor Hernando Rafael Rodelo de Ávila, de conformidad con lo establecido en los Decretos 1382 de 2000 y 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del actor, al proferir la decisión de 30 de abril de 2013 por medio de la cual rechazó la solicitud presentada por CASUR en el sentido de que se aclarara la sentencia de segunda instancia dictada el 14 de mayo de 2012 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra aquella.

Para resolver este problema, se estudiarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) la legitimación en la causa por activa; y iii) el análisis en el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente5, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial. No obstante, en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. 5 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia con Radicación: 11001031500020110054601. CP: Dra. Susana Buitrago Valencia. Accionante: Oscar Enrique

Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió

declarar expresamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9(Negrillas fuera de texto) A partir de aquella decisión de la Sala Plena, la Sección modificó su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, ha tenido que estudiar las presentadas contra providencia judicial y analizar si vulneran algún derecho fundamental, conforme a los parámetros fijados jurisprudencialmente, como expresamente lo indicó la decisión de unificación. En razón a que la sentencia de unificación simplemente se refirió a los criterios 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia Jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P: María Elizabeth García González.

7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRESE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 9 Ídem. “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”, esta Sala se dio a la tarea de establecer los parámetros que tendría en cuenta para su análisis. Sobre el particular, indicó que por tratarse de un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, conforme al artículo 86 Constitucional, su procedencia contra providencia judicial no era ajena a tales características. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales de procedencia y otros específicos de procedibilidad de la acción de tutela, sin diferenciar cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asunto -procedencia adjetivay cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -procedencia sustantiva-, la Sala distinguió entre unos y otros e indicó que se debía verificar que la solicitud de tutela cumpliera unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de 1991.

Esos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y, iii) subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho supuestamente vulnerado.

En caso de que no se cumpla con alguno de los anteriores presupuestos, se debe declarar improcedente el amparo solicitado y no se puede entrar a analizar el fondo del asunto. Una vez se comprueba la procedencia adjetiva, es preciso examinar el objeto del amparo, con fundamento en los argumentos esgrimidos en la solicitud de tutela y los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. Así pues, la prosperidad o negación de la acción impetrada, dependerá de que se compruebe i) que la razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión; y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 10 Ver, entre otras, las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005. Lo anterior, bajo la égida de que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Legitimación en la causa por activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona está facultada para interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados. La legitimidad para el ejercicio de esta acción es desarrollada por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por

cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” De conformidad con las disposiciones mencionadas, el mecanismo de amparo debe ser ejercido por el titular del derecho que se considere vulnerado o amenazado y puede interponerse (i) directamente por el afectado, (ii) por su representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) por medio de agente oficioso.11 2.5. Análisis del caso concreto Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no se cumple con el presupuesto referido la legitimación en la causa por activa en el caso concreto. En efecto, la solicitud de aclaración de la sentencia de segunda instancia fue presentada en virtud del interés que le asistía a CASUR de que se estableciera si se había declarado la nulidad de los actos administrativos censurados, sin que dicha solicitud fuera coadyuvada por la parte demandante, quien no solicitó aclaración alguna en relación con la sentencia de segunda instancia, lo que permite inferir que se encontraba conforme con la decisión adoptada. En efecto, la Sala observa que, en el sub examine el titular de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia sería

CASUR, en virtud de ser el peticionario de la aclaración de la sentencia de segunda instancia y no el tutelante, quien había dejado transcurrir el término de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, sin solicitar aclaración. Es así como, al no ser el actor el titular de los derechos fundamentales vulnerados corresponde a la Sala declarar su falta de legitimación en la causa por activa, para lo cual considera relevante resaltar que, ante la duda sobre el alcance de la decisión de segunda instancia, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante debió solicitar la aclaración de la decisión, en el término previsto en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a las anteriores precisiones, la Sala considera que el señor Rodelo de Ávila no es el titular de los derechos supuestamente vulnerados por la providencia judicial debatida y, en consecuencia, no están dados los presupuestos para estudiar el fondo del asunto. 11 Al respecto, se puede consultar la sentencia T-531 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa del señor Hernando Rafael Rodelo de Ávila para censurar el auto de 30 de abril de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista

en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO