CE-11001-03-15-000-2013-02487-00(AC)-2014

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ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se acreditó presupuesto para hacerla procedente / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, contrario a lo ocurrido en el presente asunto, el cual fue decidido de conformidad con los elementos probatorios allegados al proceso sin pretermitir etapa procesal alguna (…) En reiteradas decisiones de esta Corporación se ha señalado que en la actividad judicial el juez tiene la potestad de decidir los asuntos sometidos a su conocimiento dentro de la órbita de su autonomía sin desconocer la normatividad aplicable. En consecuencia, al no constituir la tutela un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir argumentos que debieron ser materia de examen y decisión por el juez ordinario, se rechazará por improcedente la acción

de tutela interpuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., quince (15) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02487-00(AC)

Actor: HENRY MORA OTALORA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION PRIMERA Decide la Sala la acción de tutela formulada por el señor Henry Mora Otálora contra la Sección Primera del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES

2 El señor Henry Mora Otálora, en nombre propio, presentó acción de tutela, con el fin de que se le proteja su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Sección Primera del Consejo de Estado.

PRETENSIONES Las concreta así: Que por medio de la Acción Constitucional de Tutela, se amparen mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y DERECHOS POLÍTICOS, (sic) que tratan los artículos 29 y 40 de la C.P. a mi favor.

Que como consecuencia de lo anterior se ordene al Honorable CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN PRIMERA revocar la sentencia de segunda instancia proferida dentro de la Acción de Pérdida de Investidura No. 23000234200020120203801 de fecha 20 de junio de 2013. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: El señor Yeison Enrique González Vargas instauró demanda en ejercicio de la

acción de pérdida de investidura, en contra del actor en calidad de Concejal del Municipio de Pasca – Cundinamarca, período constitucional 2012 – 2015, por supuestamente incurrir en la inhabilidad de que trata el numeral 3º artículo 40 de la Ley 617 de 2000, esto, por haber intervenido durante el año anterior a su elección en la gestión de negocios ante Entidades Públicas del nivel municipal, o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre que los mismos se ejecuten o cumplan en el respectivo municipio. El 18 de febrero de 2013, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de pérdida de investidura al considerar que si bien en el período de inhabilidad – 30 de octubre de 2010 a 30 de octubre de 2011el señor Mora Otálora en calidad de representante suplente de Isabell Inversiones SAS firmó actas parciales de 25 de junio, 11 de julio, 4 y 19 de agosto y 21 de octubre de 2011 con el fin de cumplir el objeto del contrato de suministro de combustible No. SAMC de 20 de mayo de 2011, tal circunstancia al ser efectuada dentro de la etapa de ejecución no comporta ninguna inhabilidad, ya que la causal se refiere a la intervención o participación en la gestión de negocios o celebración de contratos. 3 De otra parte, dicho evento está dentro de las excepciones de inhabilidad establecidas en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, dada la connotación de servicio público que comporta la distribución de combustibles líquidos.

Inconforme con la decisión, el señor González Vargas interpuso recurso de apelación al consideraR que el Tribunal erró al interpretar lo establecido en la Ley 80 de 1993, ya que no es aplicable toda vez que la estación de gasolina no es la única que presta sus servicios en el municipio. La Sección Primera del Consejo de Estado a través de sentencia de 20 de junio de 2013 revocó la decisión y en su lugar decretó la pérdida de investidura, con fundamento en que el demandante al suscribir las órdenes de suministro de combustible y las actas parciales de combustible dentro del periodo inhabilitante, incurrió en causal de inhabilidad, sin que pueda predicarse excepción alguna por el hecho que el expendio de combustible sea un servicio público por disposición del artículo 1º de la Ley 39 de 1987. La autoridad judicial aplicó erróneamente el artículo 10º de la Ley 80 de 1993, comoquiera que tal y como lo dijo el Tribunal lo que procedía era la excepción a la inhabilidad, de un lado, porque la distribución de combustible comporta la prestación de un servicio público y además, no participó en la etapa precontractual del aludido contrato. La decisión objeto de la presente acción constitucional trasgrede sus derechos políticos, toda vez que se desconoce la voluntad electoral de los votantes del municipio. LA CONTESTACIÓN La Sección Primera del Consejo de Estado rindió informe en el que señaló que la decisión objeto de la presente acción se basó en la misma jurisprudencia de la misma Sección, que sostiene que hay lugar a aplicar la excepción solamente para las personas que contratan por obligación legal, y que en caso de ser proveedor

único no se subsume una hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito. Lo anterior, pone de manifiesto que la improcedencia de la acción de tutela, teniendo en cuenta que no se desconocieron garantías procesales, ni los 4 derechos constitucionales aludidos por el actor, por el contrario la providencia se sustenta jurídica, fáctica y probatoriamente. Por su parte, el señor Yeison Enrique González Vargas solicitó negar el amparo constitucional, dado que el demandante pretende convertir el mecanismo en una tercera instancia para que restablezca derechos que no probó como vulnerados. No es bien recibido que los dirigentes políticos de manera irrespetuosa incumplan las normas y luego pretendan que sus actos sean pasados por alto, en virtud del derecho a elegir y ser elegido. CONSIDERACIONES Estima el actor vulnerado su derecho constitucional fundamental al debido proceso por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado, con ocasión de la providencia proferida dentro de la demanda de pérdida de investidura que revocó la decisión de primera instancia y decretó la pérdida de investidura del actor, al considerar que el señor Mora Otálora suscribió órdenes de suministro y actas parciales de combustible dentro del período vedado, por lo que incurrió en causal de inhabilidad sin que pueda predicarse excepción alguna por el hecho de que el expendio de combustible sea un servicio público por disposición del artículo 1º de la Ley 39 de 1987. Considera que la autoridad judicial aplicó erróneamente el artículo 10º de la Ley 80 de 1993, comoquiera que tal y como lo dijo el Tribunal procedía la excepción a

la inhabilidad, porque la distribución de combustible comporta la prestación de un servicio público y además no participó en la etapa precontractual del contrato aludido. La decisión objeto de la presente acción constitucional trasgrede sus derechos políticos, toda vez que se desconoce la voluntad de los votantes del municipio. Al respecto, la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados 5 o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa

juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se veían afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. 6 relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y

modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra

providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. 7 transitorio para evitar un perjuicio irremediable, contrario a lo ocurrido en el presente asunto, el cual fue decidido de conformidad con los elementos probatorios allegados al proceso sin pretermitir etapa procesal alguna. Para adoptar la decisión, la Sección Primera tuvo en cuenta la Jurisprudencia de esta Corporación3 en el sentido de que la excepción se configura respecto de las personas que contratan por obligación legal y en cualquier caso el hecho de ser proveedor único no es constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito.

Concluyó la Sala señalando: Como ya se indicó, la Sala frente asuntos similares, en los que como argumento central de defensa se aduce ser proveedor único en el Municipio de dicho servicio, ha sostenido que tal aspecto no es causal

de eximente por no resultar constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, no guardar relación alguna con la libre determinación de postularse como candidato a un cargo de elección popular y por cuanto no encaja en las excepciones que al respecto de este punto prevé el artículo 46 de la Ley 136 de 1994, que en lo pertinente la excepción a considerar es la del literal c) de aquél artículo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 617 de 2000 (…). En reiteradas decisiones de esta Corporación se ha señalado que en la actividad judicial el juez tiene la potestad de decidir los asuntos sometidos a su conocimiento dentro de la órbita de su autonomía sin desconocer la normatividad aplicable. En consecuencia, al no constituir la tutela un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir argumentos que debieron ser materia de examen y decisión por el juez ordinario, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente No. 8046 (PI) sentencia de 30 de agosto de 2002 y expediente No. 8714 (PI) sentencia de 3 de abril de 2003. 8 FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Henry Mora Otálora contra la Sección Primera del Consejo de Estado.

De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO