CE-11001-03-15-000-2013-02512-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA /

MESADA ADICIONAL SUJETA A DESCUENTO POR SALUD / DOCENTE

OFICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO A juicio de la parte actora, los funcionarios judiciales con sus decisiones están permitiendo un trato inequitativo, al encontrar ajustado a derecho los descuentos en salud que se le hacen en su condición de pensionado docente como aporte al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre las mesadas adicionales. (…) [L]a acción de tutela no está llamada a prosperar, ya que la providencia censurada desfavorable a los intereses jurídicos del accionante, obedece a un criterio de interpretación racional por parte del juez plural, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, fruto de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 superior. (…) Vistas así las cosas, lo que se pretende en el fondo es reabrir un debate de instancia, donde inclusive se tuvo en cuenta por parte del Tribunal accionado jurisprudencia aplicable al caso concreto. De allí, que a manera de conclusión la determinación judicial cuestionada no se torna arbitraria, caprichosa o subjetiva, pues encuentra pleno apego a la normatividad imperante para desatar el problema jurídico planteado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02512-01(AC)

Actor: ALVARO GOMEZ MARTINEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Álvaro Gómez Martínez, a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 30 de enero de 2014 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado de Estado, que negó la tutela incoada contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 1.1. Solicitud El señor Álvaro Gómez Martínez, a través de apoderado judicial, incoó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, para que le fuera amparado su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por la autoridad judicial mencionada, al proferir el proveído de 26 de abril de 2013, que determinó confirmar en segunda instancia la sentencia del 27 de abril de 2012 expedida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, denegatoria de las pretensiones dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo sujeto pasivo fue la Nación –Ministerio de

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2. Hechos Los acontecimientos que determinaron la acción constitucional instaurada, pueden resumirse de la forma como sigue:  El señor Álvaro Gómez Martínez, impetró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya pretensión era la solicitud de nulidad

del Oficio N° SMF-0895 del 28 de noviembre de 2008, por intermedio del cual se negó la devolución indexada de las sumas de dinero descontadas de las mesadas pensionales adicionales para efectos de la prestación de los servicios médicos asistenciales, en beneficio del jubilado.  Mediante sentencia de 27 de abril de 2012, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, negó las suplicas de la demanda, fallo confirmado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 26 de abril de 2013, al considerar que los descuentos efectuados tenían la suficiente base legal para ello, y en especial a lo determinado por el legislador en la Ley 812 de 2003. 1.3 Sustento de la violación A juicio de la parte actora, los funcionarios judiciales con sus decisiones están permitiendo un trato inequitativo, al encontrar ajustado a derecho los descuentos en salud que se le hacen en su condición de pensionado docente como aporte al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre las mesadas adicionales, “(…) cuando los demás afilados …no lo vienen haciendo, argumento con el cual se autoriza un quebranto a principios medulares del derecho laboral como los de favorabilidad, condición más beneficiosa e inescindibilidad de la ley.”1 1. 4 Petición de amparo El accionante solicita que se ampare su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, depreca dejar sin efectos la sentencia del Tribunal demandado, “(…) y en su lugar, proceda a emitir una nueva providencia en la que se dirima adecuadamente la controversia planteada en la demanda de acuerdo con las

disposiciones legales y criterios judiciales aplicables al caso concreto y uniformemente aceptados sobre el punto jurídico.” 2 1. 5 Trámite de la acción de tutela En auto de 7 de noviembre de 2013 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó la notificación de los Magistrados del Tribunal accionado y del Juez Primero Administrativo de Descongestión de Cúcuta, así como la vinculación en su condición de tercero con interés legítimo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.3 1.6 Contestación de las autoridades judiciales acusadas Los Magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Norte de Santander no se pronunciaron respeto del libelo, a pesar de estar debidamente notificados.4 A su turno la Juez Primera Administrativa de Descongestión de Cúcuta en escrito dirigido al Magistrado Ponente peticionó “declare improcedente la presente, por cuanto en la citada sentencia judicial no se presentó violación alguna de derechos fundamentales de la parte actora.”5 1.7 Intervención del tercero vinculado: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardo silencio. 1.8Fallo impugnado 1 Folio 31. 2 Folios 30 y 31. 3 Folio 39. 4 Folios 41. 5 Folio 45. Mediante proveído de 30 de enero de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó la tutela, al considerar: “Observa la Sala que en el caso concreto, las decisiones judiciales cuestionadas se encuentran debidamente sustentadas, motivadas y cuentan con una carga

argumentativa razonable, además de haberse proferido en cumplimiento de la normatividad aplicable al asunto debatido”6 1.9Impugnación El accionante impugnó la decisión de primer grado, sin especificar las razones jurídicas para ello. 1.10 Trámite en segunda instancia Al observar el Magistrado Ponente, que la acción de la referencia no fue notificada a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, demandada al interior del proceso que concita la atención de la Sala, se decidió por auto del 4 de junio de 2014, poner en conocimiento de la entidad en mención la nulidad de carácter saneable presentada, con el fin de que en el termino de tres días siguientes a la notificación del proveído la alegara o la saneara con su silencio. Dicho término venció en silencio, por ende, se considera saneada la nulidad de toda la actuación surtida. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico 6 Folio76. Corresponde a esta Corporación determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de 30 de enero de 2014 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el curso de la acción de tutela instaurada frente al fallo de 26 de abril de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de

Santander, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la medida que a juicio de la parte activa se vulnera su derecho fundamental al debido proceso. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente7, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: 7 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia

Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla

fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate 11 Ídem. 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y

eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En criterio de la Corporación no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es del 26 de abril de 2013, notificada por edicto desfijado el 24 de julio del mismo año y el libelo constitucional se presentó el 28 de octubre de 2013. Adicionalmente, los argumentos presentados por la parte actora no se encuentran incluidos en las causales taxativas contempladas por el legislador para acudir a los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, y tampoco

se trata de una acción de tutela contra una de igual categoría, lo cual habilita al Juez Constitucional para abordar el fondo del asunto. 2.5 Estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo En el asunto sometido a consideración de la Sección, retómese que la parte activa del amparo pretende la revocatoria de la sentencia de 26 de abril de 2013, que confirmó el fallo de primer grado de 27 de abril de 2012, denegatoria de las pretensiones de libelista, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el demandante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.13 Bajo este horizonte, la acción de tutela no está llamada a prosperar, ya que la providencia censurada desfavorable a los intereses jurídicos del accionante, obedece a un criterio de interpretación racional por parte del juez plural, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, fruto de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 superior. Dicha conclusión se desprende de las consideraciones judiciales signadas, así: “… se advierte por la Sala que el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, no excluyó de la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a los beneficiarios de la pensión de jubilación inclusive aquellos que devengan ingresos adicionales a su jubilación ordinaria como es la pensión gracia, por lo tanto, mal podría entenderse –como lo pretende la parte actora-, que los mismos no se encuentran obligados a efectuar aportes con destino al Sistema General de

Seguridad Social en Salud, por el contrario si le es aplicable a quienes gozan de la pensión gracia de jubilación también aplica para las mesadas adicionales de la jubilación pues mutatis mutandi , ya que éstas mesadas constituyen un ingreso adicional, que deben ser sujetas de gravamen, así como las mesadas de la pensión gracia, que no obstantes ser adicionales al sueldo como docente en ejercicio o docente con jubilación ordinaria, le es debidamente descontado.”14 Y más allá, que la fundamentación de la negativa a esta tutela se torne básicamente en que la providencia censurada es una decisión fruto de la autonomía judicial, la misma no es ajena tampoco a la jurisprudencia, pues obsérvese que sobre la discusión jurídica subyacente - descuento de las mesadas pensionales adicionales, por concepto de salud a los pensionados docentes - se ha dicho por parte del Consejo de Estado, en un caso afín, lo siguiente: 13 Emanado del Tribunal Administrativo de norte de Santander. 14 Sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. “…El Tribunal accionado al hacer un análisis de las normas aplicables consideró que el artículo 81 de la Ley 812 de 200315 no pretendió eliminar el régimen prestacional de que gozan los docentes vinculados con anterioridad a su expedición, sino homogeneizar el porcentaje de cotización entre el régimen general y el régimen especial. Así, entonces, consideró que la remisión que se hace a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 es exclusivamente para establecer la tasa o porcentaje de la cotización, sin que pueda interpretarse de dicha

disposición una inclusión de los docentes al régimen general de seguridad social. Por lo anterior no es posible establecer que hubo un defecto sustantivo por desconocer la norma consagrada en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que elevó la tasa de cotización de los docentes a los niveles contemplados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en la medida en que el Tribunal valoró su alcance y contenido de manera razonable sin que se evidencie en ellos una vulneración a los derechos fundamentales de la accionante. En tal sentido encuentra la Sala que la decisión acusada obedece a la autonomía judicial respecto a la interpretación de las normas aplicables, que no da lugar a que se configure una decisión ilegitima. Entiende la Sala que las conclusiones a la que llegó el Juzgador del conocimiento en la providencia acusada no pueden ser desconocidas en el presente caso por 15 “ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones…” vía de tutela, por cuanto la competencia de control constitucional concreto del Juez de Amparo, cuando se trata de tutela contra providencias judiciales, no puede llegar al extremo de corregir las interpretaciones del Juez de conocimiento cuando estas encuentran un sustento legal y/o jurisprudencial vigente, razonable y lógico para el momento en que fue proferida su decisión, pues de lo contrario sería tanto como desconocer el principio de la autonomía interpretativa del operador jurídico ordinario y la garantía del juez natural, elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso. En asuntos similares al acá debatido esta Corporación ha proferido Sentencias de Tutela16 en las que se niega el amparo constitucional deprecado, en razón a que se observa que el juez natural del asunto actuó en ejercicio del principio de la

autonomía funcional, como ocurre en el presente caso.”17 (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 26 de septiembre de 2012, acción de tutela radicado11001-03-15-000-2012-01284-00.) Vistas así las cosas, lo que se pretende en el fondo es reabrir un debate de instancia, donde inclusive se tuvo en cuenta por parte del Tribunal accionado jurisprudencia aplicable al caso concreto. De allí, que a manera de conclusión la determinación judicial cuestionada no se torna arbitraria, caprichosa o subjetiva, pues encuentra pleno apego a la normatividad imperante para desatar el problema jurídico planteado. Las anteriores razones constituyen motivo suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela, consistente en negar la solicitud de amparo constitucional deprecada por el señor Álvaro Gómez Martínez.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 16 Sentencias de la Sección Segunda – Subsección B: i) de 4 de agosto de 2011, expediente No. 2011-00759, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y, ii) de 20 de agosto de 2012, expediente No. 2012-01299, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 17 Auto de 17 de julio de 2003, expediente radicado al No. 50001233100020020013301 (24.041). Consejero

Ponente Alier E. Hernández Enríquez.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido de 30 de enero de 2014, que negó la petición de amparo, en relación con el derecho fundamental invocado del debido proceso.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA