CE-11001-03-15-000-2013-02562-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CAUSAL ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se acreditó / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 2701 de 1998 [L]a Sala observa que en el caso concreto el accionante, señaló unos apartes de la sentencia unificadora de Sala Plena, proferida el 4 de agosto de 2010, bajo radicado 0112-2009, como precedente aplicable al caso, sin embargo, esta no es aplicable al caso bajo estudio, pues, son circunstancias fácticas y jurídicas diferentes, toda vez que, en dicha providencia se analizó las leyes 33 y 62 de

1985. En efecto, la norma aplicable al caso en concreto es el decreto 2701 de 1988, toda vez que, es el régimen aplicable a los empelados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de defensa. Aunado a lo anterior, la Sección segunda del Consejo de Estado, en diferentes pronunciamientos ha sostenido que a los empleados públicos del Hospital Militar Central se les debe incluir como factor para la pensión de jubilación únicamente los enlistados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988,

pues, así lo indica el artículo 44 del mismo decreto, por lo que, no hay espacio a considerar conceptos salariales adicionales como las horas extras, dominicales y festivos ni recargos nocturnos. En ese orden de ideas, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en vía de hecho, puesto que, la interpretación que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a las normas antes señaladas no fue errada y, además, empleó la jurisprudencia aplicable al caso en estudio. Por lo anterior, la Sala concluye que no hay evidencia de que la decisión judicial objeto de tutela comprometa los contenidos constitucionalmente protegidos del derecho al debido proceso que ameriten la intervención del juez constitucional, en la medida en que no se trata de un proveído absolutamente caprichoso, arbitrario o carente de justificación o motivación jurídica o que conduzca a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, teniendo en cuenta que el accionante tuvo a su disposición y utilizó los medios de defensa establecidos por el legislador para controvertir la decisión atacada ahora por vía de tutela (…) Por tanto, la Sala concluye que no existe un motivo justificado que configure una de las causales especiales que hacen procedente de manera excepcional la acción de tutela contra providencias judiciales. Por el contrario, encuentra que el ejercicio de la presente acción pretende revivir discusiones debidamente resueltas por el juez natural. Al respecto, debe la Sala insistir en el hecho de que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que puedan ventilarse asuntos que ya fueron definidos por los jueces naturales del asunto dentro del escenario diseñado por la ley para el

efecto, esto es, el proceso judicial. En ese orden de ideas, procede confirmar el fallo impugnado, en el sentido que se niega las pretensiones de la acción de tutela por improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02562-01(AC)

Actor: DANIEL MAHECHA MARTINEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION F EN DESCONGESTION La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 17 de enero de 2014, mediante la que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” que resolvió: “RECHÁZASE la acción de tutela interpuesta por el señor Daniel Mahecha Martínez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F” en descongestión. (…)” Daniel Mahecha Martínez presentó, mediante apoderado, acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión, porque consideró vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital conforme con los hechos que se resumen a continuación: El accionante afirmó que durante 20 años seguidos laboró, como servidor público, en el hospital Militar, por lo que, cumplía con los requisitos de pensionado

establecidos en la Ley 100 de 1993. Agregó que, por haber laborado como servidor público de una institución oficial adscrita al Ministerio de defensa como lo es el Hospital Militar, tiene derecho a que le reliquiden y paguen su pensión de régimen especial, conforme a lo establecido en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indicó que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 32178 del 2005, reconoció y ordenó el pago, a favor del accionante, una mesada pensional de $425.033 efectiva desde el 1° de agosto de 2005, por lo que, según el accionante, se dio aplicación parcial del Decreto 2701 de 1988, pues, la entidad consideró que si bien el demandante tiene los beneficios del régimen de transición que trata la Ley 100 de 1993, en cuanto la edad, el tiempo de servicio y el monto, respecto al factor salarial y el ingreso base para cálculo pensional, afirma que es aplicable la Ley 100 de 1993. Señaló que, el 7 de abril de 2008 presentó derecho de petición ante el ISS en el que solicitó que se le reliquidara la pensión, sin embargo, la entidad no contestó, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. En vista de lo anterior, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Instituto de Seguros Sociales – ISS, en la que solicitó que se decretara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que negó la reliquidación de la pensión y, a modo de restablecimiento del derecho, que se reliquide su pensión de acuerdo a los factores salariales devengados y

certificados en el último año de servicio. El Juez Séptimo Administrativo de Bogotá, en providencia del 6 de agosto de 2010, concedió las pretensiones de la demanda y ordenó al ISS reliquidar y pagar al hoy accionante, su pensión de jubilación a partir del 1° de agosto de 2008, para que se incluyan todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior, al retiro del servicio oficial, los cuales corresponden a: asignación básica mensual, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, dominicales y festivos, retroactivo dominical y festivo, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicio, prima de vacaciones y bonificación pro recreación. Contra la anterior decisión, el ISS interpuso recurso de apelación, por lo que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección “F” en Descongestión, en proveído del 20 de junio de 2013, confirmó parcialmente la decisión del a quo y, en su lugar, modificó la decisión de primera instancia en el sentido de indicar que la entidad demandada deberá reliquidar la pensión de jubilación del accionante con el 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, por consiguiente, la de de los factores salariales tenían que ser los señalados en el artículo 53 del decreto 2701 de 1998, esto es, la asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte y las doceava parte de las prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, prima de servicio y prima de navidad. El accionante manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho

fundamental al debido proceso, pues, en la decisión censurada no aplicó el precedente jurisprudencia vigente. Así las cosas, el accionante solicitó que se ampare el derecho fundamental invocado, en consecuencia, solicitó que se modificara la sentencia del 20 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “F” en Descongestión, para que se incluya los dominicales y festivos como factores salariales para liquidar la pensión.

I. OPOSICIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “F” en Descongestión se opuso a las pretensiones de la presente acción de tutela, toda vez que, en su sentir no existió vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Indicó que el accionante no hizo alusión a alguna sentencia del Consejo de Estado, en donde se expusiera que a pesar de contar con régimen especial, las pensiones de los empleados del Hospital Militar Central deben ser liquidadas con todos los factores devengados en el último año de servicio, y no os taxativamente enunciados por el decreto 2701 de 1988. Afirmó que en el precedente vertical mencionado en la tutela, el alto tribunal de lo contencioso administrativo, posteriormente, mantuvo la posición de establecer que las pensiones de los empleados del Hospital Militar Central gozan de un régimen especial, razón por la que no están cobijadas por la Ley 100. En conclusión, señaló que la decisión adoptada no fue caprichosa, ni desconoció el precedente jurisprudencial vertical traído a colación por el accionante, por el

contrario, se ciñó en estricto sentido a los argumentos y posiciones del Consejo de Estado sobre el particular.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia del 17 de octubre de 2013, rechazó la acción de tutela presentada por el señor

Mahecha Martínez. Afirmó que el precedente judicial que el accionante trajo a colación, no se enfrenta as un mismo problema jurídico, ni comparten las mismas circunstancias fácticas, puesto que, existe un elemento diferenciador relacionado con el régimen pensional aplicable a cada caso, pues, en el precedente traído a colación el régimen aplicable es el contemplado en las Leyes 33 y 62 de 1985, o régimen general, anterior a la Ley 100 de 1993, y en el caso bajo estudio el régimen aplicable es el contenido en el decreto 2701 de 1988, o régimen prestasional especial establecido para los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional. Sostuvo que el Consejo de Estado ha señalado que en aplicación del principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma aplicable debe ser acogida en su integridad, a los servidores públicos del Hospital Militar Central se les debe incluir como factores para la pensión de jubilación, únicamente los enlistados en el artículo 53 del decreto 2701 de 1988. Por lo anterior, se remitió a la sentencia del 21 de noviembre de 2011, con

ponencia del Consejero Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren dentro del expediente Rad. 25000-23-025-000-2005-01752.

III. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión y, en su lugar, pidió que se revocara la providencia de primera instancia y que conceda las pretensiones elevadas.

Indicó que el la autoridad judicial accionada sí incurrió en vía de hecho, pues, en el sentir del accionante con la decisión que censurada va en contra del principio de progresividad, el sistema de jerarquía de fuentes, al igual que se genera un desconocimiento de las normas sustanciales. Agregó que el tribunal no interpretó la norma y, que solo aplicó en forma taxativa y restrictiva el régimen especial del ex-empleado del Hospital Militar central, sin notar que el mismo contraría todas las fuentes formales del derecho que en jerarquía están por encima de las mismas.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección ha considerado en forma reiterada, a partir de la sentencia proferida el 28 de enero de 20101, que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o 1 Expediente núm. 2009-00778, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que estas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los

jueces y la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala considera de suma importancia precisar que la posibilidad de que excepcionalmente el juez de tutela aborde el estudio de solicitudes de amparo contra providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones, por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 241 y 243 de la Constitución Política). En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de aquéllas, toda vez que deciden sobre asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela en ellos no está permitida, dado que equivaldría a suplantar las funciones del Juez de cierre2. Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues,

constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; 2 Autos de 29 de junio de 2004, Expediente AC-10203, Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, Expediente IJ 2004 00270 01, Actor: Proniños Pobres, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006, Expediente 1998-5123-01 (4361-02), Actor: Rosario Bedoya Becerra, C.P. Ana Margarita Olaya Forero. (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto

hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos es necesario determinar la existencia de, por lo menos, alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. En el caso bajo examen, el accionante pidió que se le amparare los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, que consideró vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión con ocasión a la providencia del 20 de junio de 2013, que modificó la sentencia del 6 de agosto de 2010 proferida por el Juez Séptimo Administrativo de Bogotá y, que a su vez, ordenó reliquidar la pensión de jubilación del accionante con el 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo 53 del decreto 2701 de 1988, esto es, la asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte y las doceavas partes de la prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, prima de servicio y prima de navidad. En consecuencia, pidió que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión modificar la

providencia del 20 de junio de 2013, para que se incluya los domingos y festivos como factores salariales al momento de reliquidar la pensión de jubilación del hoy accionante. Al respecto, se advierte que la acción de tutela no está llamada a prosperar, habida cuenta de que la decisión judicial cuestionada se encuentran debidamente motivada y se profirió en cumplimiento de las normas y de la jurisprudencia que la autoridad judicial accionada, como juez natural del proceso, consideró aplicables al asunto debatido, sin que se evidencien los defectos que se aducen en su contra. Lo anterior por cuanto que, de los hechos y las pretensiones se desprende que la accionante solicita la declaratoria de una vía de hecho por la inobservancia del precedente por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia censurada, pues, consideró que interpretó en forma errada el decreto 2701 de 1988, lo que llevó a que no se tuvieran en cuenta los domingos y festivos como factor salarial para la reliquidación de la pensión. En ese orden de ideas, la Sala observa que en el caso concreto el accionante, señaló unos apartes de la sentencia unificadora de Sala Plena, proferida el 4 de agosto de 2010, bajo radicado 0112-2009, como precedente aplicable al caso, sin embargo, esta no es aplicable al caso bajo estudio, pues, son circunstancias fácticas y jurídicas diferentes, toda vez que, en dicha providencia se analizó las leyes 33 y 62 de 1985. En efecto, la norma aplicable al caso en concreto es el decreto 2701 de 1988, toda

vez que, es el régimen aplicable a los empelados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de defensa. Aunado a lo anterior, la Sección segunda del Consejo de Estado, en diferentes pronunciamiento ha sostenido que a los empleados públicos del Hospital Militar Central se les debe incluir como factor para la pensión de jubilación únicamente los enlistados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, pues, así lo indica el artículo 44 del mismo decreto, por lo que, no hay espacio a considerar conceptos salariales adicionales como las horas extras, dominicales y festivos ni recargos nocturnos3. En ese orden de ideas, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en vía de hecho, puesto que, la interpretación que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a las normas antes señaladas no fue errada y, además, empleó la jurisprudencia aplicable al caso en estudio. Por lo anterior, la Sala concluye que no hay evidencia de que la decisión judicial objeto de tutela comprometa los contenidos constitucionalmente protegidos del derecho al debido proceso que ameriten la intervención del juez constitucional, en la medida en que no se trata de un proveído absolutamente caprichoso, arbitrario o carente de justificación o motivación jurídica o que conduzca a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, teniendo en cuenta que el accionante tuvo a su disposición y utilizó los medios de defensa establecidos por el legislador para controvertir la decisión atacada ahora por vía de tutela.

A lo anterior cabe agregar que los jueces administrativos y los tribunales administrativos, son los jueces naturales en los procesos de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, por tal motivo, al ellos dar aplicación directa de las normas y, en forma correcta, no constituyen defecto por el simple hecho de no ser compartidas por las partes, al punto que las discrepancias razonables de interpretación de las normas jurídicas no suponen violación de derechos fundamentales y, en consecuencia, no pueden ser discutidas por la vía de la acción de tutela. Por tanto, la Sala concluye que no existe un motivo justificado que configure una de las causales especiales que hacen procedente de manera excepcional la acción de tutela contra providencias judiciales. Por el contrario, encuentra que el 3 Sentencia de 21 de noviembre de 2011. Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente rad. 25000-23-25000-2005-01752-01. Actor: Nury Euviges Solórzano de Hernández ejercicio de la presente acción pretende revivir discusiones debidamente resueltas por el juez natural. Al respecto, debe la Sala insistir en el hecho de que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que puedan ventilarse asuntos que ya fueron definidos por los jueces naturales del asunto dentro del escenario diseñado por la ley para el efecto, esto es, el proceso judicial. En ese orden de ideas, procede confirmar el fallo impugnado, en el sentido que se niega las pretensiones de la acción de tutela por improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley.

F A L L A: 1.- CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 17 de enero de 2014 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela promovida por Daniel Mahecha Martínez contra el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ