CE-11001-03-15-000-2013-02581-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Por razones del servicio / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD

ADMINISTRATIVA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[A]l analizar el material probatorio aportado concluyó que si bien el Departamento Administrativo de Seguridad no motivó el acto por medio del cual declaró insubsistente al demandante, dentro del proceso dio a conocer a través de una copia de un extracto del informe de contrainteligencia de carácter reservado, las razones o motivos por los cuales la llevó adoptar tal decisión, de donde se desprende que la declaración de insubsistencia del cargo del demandante obedeció a razones del servicio. De manera que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Laboral de Descongestión, al resolver el fondo del asunto mediante la sentencia (…) no hizo nada diferente que acoger la tesis expuesta por el Consejo de Estado (…) fundando sus argumentos en que si bien el acto de insubsistencia del nombramiento del actor no fue motivada, la Entidad demandada logró demostrar conforme a la actividad probatoria desplegada dentro del proceso que el retiro determinado en virtud de la facultad discrecional obedeció a razones del servicio. En conclusión, el cargo del desconocimiento del precedente judicial invocado por el demandante no está llamado a prosperar, habida cuenta que la autoridad judicial demandada para adoptar su decisión, tuvo en cuenta los

precedentes judiciales expuestos por esta Corporación, sin que se evidencie vulneración alguna a los derechos fundamentales que invoca el actor, puesto que se demostraron los motivos que llevaron a la administración a expresar su voluntad en ejercicio de la facultad discrecional. Ahora bien, en relación con el defecto fáctico que sustenta el demandante con el argumento de que se le dio validez a un informe secreto de inteligencia, respecto del cual no tuvo la oportunidad de controvertirlo en sede administrativa ni judicial, pues no obstante tuvo conocimiento de su existencia en el interior del proceso desconoce su contenido y por tanto ningún valor probatorio debió otorgársele. No se advierte de la providencia cuestionada que está incursa en el defecto fáctico endilgado por el actor, en efecto, de la sentencia proferida (…) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Laboral de Descongestión, se observa en primer lugar que el Juez de segunda instancia, efectuó una valoración de las piezas procesales que fueron oportunamente allegadas al proceso referido, análisis que fue acucioso conforme se desprende de su contenido. Especialmente, realizó un examen de la certificación expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad relacionado con un informe que tiene el carácter de reservado, el cual fue producto de un proceso de verificación de lealtad respecto del señor [L.M.G.A], en donde se estableció que incurrió en conductas que generaron tacha de confiabilidad respecto de la confianza que le ha sido requerida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., quince (15) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02581-00(AC)

Actor: LARRY MANUEL GOMEZ ARRIAGA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA LABORAL DE DESCONGESTION Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Larry Manuel Gómez Arriaga contra el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala Laboral de Descongestión-.

ANTECEDENTES Larry Manuel Gómez Arriaga actuando a través de apoderado judicial interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial demandada.

PRETENSIONES Las concretó así: Con base en lo anteriormente narrado, con todo respeto a los

Honorables Magistrados del Honorable Consejo de Estado, TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL DEBIDO PROCESO, ACCESO AFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A LA IGUADAD, conculcados al señor LARRY MANUEL GOMEZ ARRIAGA y en consecuencia se deje sin efectos legales y judiciales las sentencia de segunda instancia proferida el 1° de octubre de 2013 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DESCOGESTIÓN DE ANTIOQUIA – SUBSECCION LABORAL y en su lugar dicte FALLO teniendo en cuenta los parámetros indicados en los PRECEDENTES JUDICIALES

que contienen las sentencias SU-917 de 2010 y T-064 de 2007 de la Corte Constitucional y en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 22 de abril de 2010del Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B-, que el accionante era APELANTE UNICO y que no era viable tener como fundamento EL INFORME DE INTELIGENCIA DE CARÁCTER RESERVADO Y CERTIFICACION EXPEDIDA POR LOS FUNCIONARIOS DE INTELIGENCIA por que habían sido excluidos por el Juez de Primera Instancia. Las pretensiones anteriores se encuentran apoyadas en los siguientes hechos: A través de apoderado judicial Larry Manuel Gómez promovió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento Administrativo de Seguridad “D.A.S.”, con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución Nº 0517 de 2005, por medio de la cual su nombramiento fue declarado insubsistente del cargo de detective 208 -06 de la planta global área operativa de la Seccional de Antioquia. La demanda se fundamentó principalmente en la ausencia de motivación de dicho acto en la forma establecida por el artículo 35 del Decreto 2146 de 1989. En primera instancia, el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2009, negó las pretensiones de la demanda por considerar que el Director del Departamento Administrativo de Seguridad “D.A.S.” no estaba obligado a motivar el acto acusado, y el cargo de desviación del poder no se probó, pues el actor no acreditó que la insubsistencia de su nombramiento se hubiera dado por razones diferentes al buen servicio.

Adicionalmente, señaló que se abstenía de valorar el informe reservado aportado por la demandada, aduciendo que no era necesario conocer su contenido, por cuanto no se esgrimió dentro del proceso que el actor fue desvinculado por asuntos propiamente de seguridad. Inconforme con la decisión anterior, el demandante interpuso el recurso de apelación en el que puso de presente el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado que en casos análogos accedió a la pretensiones, igualmente solicitó que el informe reservado de inteligencia y contrainteligencia, no fuera tenido en cuenta por cuanto del mismo no se corrió traslado para su conocimiento. El recurso de apelación fue desatado por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión-, quien antes de decidir de fondo libró oficio al Juez 23 Administrativo de Medellín, con el fin de obtener la remisión del sobre cerrado contentivo del informe de inteligencia aportado por la demandada, el cual fue incorporado por auto del 4 de septiembre de 2013 y se dispuso su aseguramiento y custodia, providencia que fue notificada en Estado. El 1 de octubre de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Laboral de Descongestiónconfirmó la sentencia de primera instancia, con fundamento en que si bien en el acto administrativo cuestionado no se expresaron los motivos por los cuales se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, sí se acreditaron en sede judicial de acuerdo al informe de inteligencia allegado. La providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Laboral de Descongestión constituye una violación a los derechos fundamentales al

debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, ante el desconocimiento del precedente judicial tanto de la Corte Constitucional1 como del Consejo de Estado, Sección Segunda2, sobre la necesidad de motivar los actos administrativos. Además, se le dio validez a un informe de inteligencia con carácter reservado, del cual no tuvo la oportunidad de controvertir en sede administrativa ni judicial. LA CONTESTACIÓN La Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad “D.A.S” en proceso de supresión, contestó la acción de tutela y solicitó desestimar las pretensiones. Advirtió que la acción de tutela no es el medio procedente para controvertir las decisiones judiciales decididas de forma favorable que ya se encuentran ejecutoriadas, dicho mecanismo no es un medio alternativo, adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto por el demandante. Trajo a colación la sentencia de 8 de marzo de 2011 proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve, para concluir que la acción de tutela no puede ser un medio para remplazar o suplantar los procedimientos ordinarios vigentes, pues se desvirtuaría el fin principal de ésta, como es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados. Citó la Sentencia C-543 de 1992 de acuerdo con la cual la acción de tutela procede contra providencias judiciales en “aquellos casos en los que la 1ST 064 de 2007En dicha sentencia analizó lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 y señaló la necesidad

de motivar el acto administrativo, y en caso de no hacerlo se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción. 2 Sentencia de 22 de abril de 2010, Expediente 0516 de 2007. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardilla. actuación de la autoridad judicial carezca de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como vía de hecho…” Para concluir, expuso que el presente asunto no cumple ninguno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, contenidos en la C-590 de 2005. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Laboral del Descongestión, solicitó no acceder a las peticiones de la acción de tutela, por cuanto la providencia cuestionada no contiene una vía hecho que haga viable su procedencia. La decisión contra la cual se dirige la acción de tutela se apoyó en precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, en los que se ha expuesto que las razones de conveniencia del servicio para retirar discrecionalmente a un empleado de régimen especial deben estar contenidas en el acto de subsistencia, o estar consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales3. Bajo este entendido, consideró que las razones por las cuales se declaró insubsistente el nombramiento del demandante se dieron a conocer por la

demandada en sede judicial, a través de una certificación expedida por el D.A.S, sobre un informe reservado de contrainteligencia que se le efectúo al actor. Por tanto, estimó que la Entidad actuó conforme a los precedentes judiciales sobre dicho tema, y en consecuencia confirmó la decisión del A quo. Respecto de dicho informe, precisó que aunque bien el Juez de Primera Instancia no lo tuvo en cuenta, la Sala sí lo consideró relevante para la decisión, por tanto, dispuso su remisión al proceso como quiera que se encontraba bajo custodia del A quo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Refirió que pese a que la parte demandante solicitó no se tuviera en cuenta dicho medio probatorio, la Sala estaba en libertad de valorarlo, máxime teniendo en cuenta que fue considerado esencial para el resultado del proceso. Por último, arguyó que el actor persigue controvertir por vía de tutela una decisión judicial que presuntamente desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado4, donde se decidió sobre una declaratoria de insubsistencia sin tener en cuenta que las condiciones del actor y sus valoraciones probatorias son distintas a las analizadas en el caso estudiado por este Tribunal5. CONSIDERACIONES Larry Manuel Gómez Arriaga, estima que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Laboral de Descongestión, al proferir sentencia de 1 de octubre de 2013, por medio de la cual confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada en contra del Departamento Administrativo de Seguridad

“D.A.S”, vulneró sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, y acceso a la administración de justicia, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones. Es una acción residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados. En caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia6 fundada tanto 4 Sentencia de 4 de agosto de 2010, Sección Segunda, Consejo de Estado, Expediente No. 76001-23-31-000-2001-01626 01, No. Interno: 0516-2007.C.P.Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 5 Fls. 201-06 6 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que

quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual

dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos

para tal procedencia.”7 Así pues, el presente asunto se contrae a establecer si la providencia objeto de la presente acción, vulnera los derechos fundamentales del actor al incurrir en vía de hecho no solo por desconocimiento del precedente sino además por estar incursa en un defecto fáctico. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: La Corte Constitucional reconoce el precedente “como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia8. Las autoridades judiciales en sus decisiones pueden apartarse de los precedentes judiciales en razón a su independencia y autonomía conforme al artículo 228 del 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. 8

Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Constitución Nacional, exponiendo las razones por las cuales decidieron distanciarse del precedente. Larry Manuel Gómez Arriaga, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de la Resolución Nº 0517 de 18 de marzo de 2005, por medio de la cual su nombramiento fue declarado insubsiste del cargo de detective 208 -06 de la planta global área operativa de la Seccional

de Antioquia. El Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2009, negó las pretensiones de la demanda. La sentencia anterior fue apelada por el demandante y Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Laboral de Descongestión en sentencia de 1 de octubre de 2013, confirmó la decisión de primera instancia, y para el efecto consideró lo siguiente: “Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra que mediante la Resolución Nº 0571 del 18 de marzo de 2005, el Director General del Departamento Administrativo de Seguridad declaró insubsistente el nombramiento del demandante, fundamentando la decisión en el literal b) del artículo 66 del decreto 2147 de 1989, en armonía con el artículo 1º del decreto 1679 de 1991. Ahora bien, actualmente existe la necesidad de motivas los actos en que se declare la insubsistencia de los detectives del DAS que pertenecen al régimen de carrera especial, habida cuenta que la norma en la que se sustentaba anteriormente el Director del DAS para emitir la insubsistencia de dichos empleados, no existe en el ordenamiento jurídico, por haber sido derogada por el artículo 34 del decreto 2146 de 1989; de allí que la necesidad de motivar los actos en que se declare la insubsistencia de los detectives del DAS que pertenecen al régimen de carrera especial, se encuentre vigente, en la medida que no hay norma expresa que consagre una excepción. Asimismo, la entidad demandada puede dar a conocer esos argumentos o motivos en sede judicial, según lo preceptuado

por la jurisprudencia arriba mencionada, indicando cuales fueron las razones que llevaron a la Administración a tomar la decisión; motivación que se constituye como necesaria para la validez del acto discrecional del retiro del personal del régimen especial de carrera del DAS, por lo que ha de determinarse si efectivamente el demandado dio a conocer las razones que lo llevaron a declarar la insubsistencia en el cargo del demandante. Es entonces que se debe tener en cuenta que la demandada debió demostrarle al juez cuáles fueron las razones de inconveniencia que llevaron a la Administración a tomar la decisión; motivación que constituye un imperativo para la validez del acto discrecional del retiro del personal del régimen especial de carera del DAS, como se dejó explicado en precedencia; por consiguiente ha de analizarse el material probatorio antes indicado para determinar si efectivamente el ente demandado dio a conocer , al menos en sede judicial, las razones que lo llevaron a declara la insistencia en el cargo del demandante. Ahora bien, existe un punto que es de importancia resaltar, que consiste en el informe de inteligencia realizado al actor y pese a que al a quo lo tenía bajo su custodia por su carácter reservado, esta Sala lo consideró de importancia para el proceso, por lo que requirió al A Quo, a fin que arrimara la prueba del informe reservado (f. 632), el cual fue allegado (fl. 633), pero debe tenerse en cuenta que la copia del extracto del informe de contrainteligencia de carácter reservado y sobre el cual se levantó reserva del mismo (fl. 622 a 625), había sido allegado desde el año de 2010, el cual fue puesto en

conocimiento de las partes, al insertarse aún antes de trasladarse a estos despachos de descongestión, pero conservando siempre la calidad de reservado que tenía el documento; es así que los argumentos expuestos en el documento de contrainteligencia allegado, dan cuenta de la situación de análisis que llevó a realizar dicha indagación por parte de la entidad demandada, la cual permite determinar que si efectivamente sí existieron razones de peso que sustentan el motivo de desconfianza por parte del empelado (sic) que llevo a tomar la determinación por parte de la entidad, lo que demuestra de sobra que efectivamente se demostró en sede judicial que existieron motivos para que la demandada llevara a cabo el uso de la facultad discrecional en el presente asunto. Ahora, es necesario advertir que dicha situación no viola el principio de publicidad de las actuaciones, ya que en sede de instancia se le dio a la contraparte la posibilidad de someter la certificación sobre la existencia del informe reservado como resultado del procedimiento de verificación de lealtad en el cual resultó inconveniente para la demandada el actor (fl. 622 a 625), el cual fue objeto de debate, contradicción y valoración, como ocurrió con las demás pruebas llevadas a cabo en la primera instancia; ya que se tiene que este fue puesto en conocimiento pues fue allegado al plenario desde el año de 2010, teniéndose que ninguna de las partes se pronunció ante ello, pero que de todas formas considera esta Sala que una vez analizado dicho informe de inteligencia se observa que si sirvió de soporte para que la entidad demandada expidiera el acto administrativo, pero advirtiéndose que analizó a la luz de las

normas de reserva que rodean el documento allegado. (….)” Así las cosas, la Sala efectuará un análisis en relación al precedente vertical establecido por el Consejo de Estado en relación con la motivación de los actos de insubsistencia de los Detectives del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-. Inicialmente y en atención a las especialísimas funciones que le corresponde atender al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, se venía señalando sobre la no necesidad de motivar el acto de insubsistencia de un empleado inscrito en el régimen especial de carrera9. Dicha posición jurisprudencial fue reconsiderada y la Sala10 llegó a la siguiente conclusión: “…Según el Decreto 2147 de 1989, los funcionarios del D.A.S pueden pertenecer el régimen de carrera ordinario o especial, según el cargo. El demandante por ser detective fue inscrito al régimen especial de carrera. Dichos empleados, según el artículo 66 ibídem, pueden ser desvinculados de dos formas: (i) la primera en ejercicio de una facultad reglada, es decir, exige la concurrencia de un hecho determinado y (ii) la segunda en desarrollo de la facultad discrecional que recae en el Director del Departamento Administrativo, por razones de conveniencia. La discrecionalidad con la que cuenta la administración no puede ser arbitraria, sino que se debe limitar a los fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que le dan fundamento a las mismas. La regla es que los actos administrativos deben ser motivados, no obstante existen excepciones a ese principio general, las cuales deben ser expresamente

establecidas por el legislador, tal como sucede en la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y algunos cargos que se encuentren inscritos en regimenes especiales de carrera. La necesidad de motivar los actos administrativos, surge como una garantía para los destinatarios del mismo puedan conocer las razones en las que se funda la 9 Sentencia del 19 de julio de 2006, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2.010, Consejero Ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Número Interno: 0516-2007, Actor: Luis Fernando Wbaldo. administración al adoptar decisiones que afecte sus intereses, así lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, tal exigencia encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de la función publica, conforme a los artículo 209 de la C.P, y 35 del C.C.A. Cuando la Corte Constitucional realizó el estudio de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 lo derogó parcialmente con excepción de su inciso primero por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, a través de la sentencia C-112 de 1999. Bajo estos supuestos, en los eventos en que la administración fundaba su facultad discrecional del artículo 66 sin motivar los actos ya no hace parte del ordenamiento jurídico, salvo el inciso primero de esta disposición que según la interpretación de la Corte solo es aplicable a los

funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en un asunto de contornos similares la Corte Constitucional a través de la T-064 -0711 precisó que si bien existe la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, como quiera que este se encuentre inscrito en régimen especial de carrera lo cierto es que no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual siendo principio general de la motivación de los actos administrativos, es forzoso precisar que los actos que se expidan en ejercicio de esta deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuales la autoridad administrativa ha adoptado la decisión. En consecuencia, no existe norma que consagre expresamente que el acto que retire a los funcionarios en un cargo de régimen especial de carrera no deba ser motivado. En este orden, según la regla general en materia de actos administrativos es la exigencia de la motivación como garantía de publicidad de la función administrativa y atendiendo a que las excepciones a esa regla deben ser expresas por la ley, no existe razón suficiente para no motivar los actos a través de los cuales el Director del D.A.S declara la insubsistencia del nombramiento de un cargo de régimen especial de carrera en ejercicio de la facultad discrecional. Sin embargo, la Sala recalca que la exigencia de la motivación del acto en nada pugna con la facultad discrecional que esta en cabeza del Director del D.A.S al momento de la declaración de la insubsistencia, siempre y 11 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. T-064 de 2007. Demandante Carlos Andrés Moreno Roa.

cuando exponga las razones o motivos que lo llevaron a la declaratoria de insubsistencia. Finalmente, resalta la Sala la importancia de exigir que se motive el acto de insubsistencia como garantía de estabilidad al sistema de carrera de los detectives del D.A.S que a pesar de ser especial, deberá gozar de esta misma beneficio, y no caer en el extremo de darle un trato igualitario con los empleados de libre nombramiento y remoción, en atención a un juicio en equidad...” Lo anterior fue reiterado en la sentencia de 10 de febrero de 201112, según la cual, las razones de conveniencia del servicio para retirar discrecionalmente a un empleado del Régimen Especial de Carrera del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, deben estar expuestas en el acto de retiro o estar consignadas en la hoja de vida del funcionario, en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales. De manera que en virtud de lo anterior, la razón central de las decisiones en mención se concentran en la necesidad de motivar los actos administrativos de insubsistencia de los Detectives del DAS, inclu