CE-11001-03-15-000-2013-02632-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / AUSENCIA

DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN DE LA NORMA / INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Facultad discrecional del nominador / DECLARACIÓN DISCRECIONAL DE INSUBSISTENCIA – En razón del buen servicio / INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No estuvo fundada en pruebas ilegales sino en la pérdida de confianza por el incumplimiento de las funciones a cargo / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[C]ontrario a lo afirmado por la actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E” - Sala de Descongestión realizó un análisis detallado de los hechos del caso, valoró las pruebas allegadas a la actuación y fundamentó su decisión en preceptos constitucionales -artículo 125-, legalesCódigo Contencioso Administrativo y Ley 909 de 2004y jurisprudenciales, todo lo cual le permitió tomar su decisión con criterios que en sentir de la Sala no son irrazonables o arbitrarios. Veamos: Para el ad-quem, luego de exponer las disposiciones normativas generales sobre la “facultad de libre remoción”, las especiales para estos empleos al interior de la Superintendencia Financiera y las

consideraciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, pudo concluir que: (i) el cargo que desempeñaba la accionante era de libre nombramiento y remoción; y (ii) que la separación se puede efectuar de forma discrecional por el nominador, sin necesidad de motivar el acto que lo declare. Más adelante, del contenido de los memorandos de 6 y 9 de octubre de 2009, advirtió que efectivamente las funciones que le fueron encomendadas no estaban siendo ejecutadas conforme correspondía, motivo por el cual “no era dable continuar con un servidor público no cumplidor de su deber, cuando ésta es precisamente la función que debe ser adelantada bajo postulados constitucionales del artículo 125”, es decir, que podía procederse a la remoción del cargo, dada la pérdida de confianza en cabeza suya, producto de su precario desempeño que repercutía en el manejo misional de la entidad. (…) Concluyó que no se evidenciaba que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora, fuera consecuencia de algún tipo de sanción disciplinaria o “investigación secreta” en su contra, sino que correspondió a razones del buen servicio, dada la pérdida de confianza en la funcionaria por las falencias en el cumplimiento de sus asignaciones y labores. Con lo anteriormente expuesto, para esta Sala no puede señalarse que la decisión de la Administración estuvo fundada en pruebas ilegales como afirma la parte actora, por el contrario, es el resultado del cumplimiento de la función de aquellos empleados que tienen a su cargo la supervisión y control de los demás funcionarios, en razón a su jerarquía y que velan por el correcto y

debido ejercicio del servicio AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Justificada en el interés institucional y el buen servicio / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No se desvirtuó / ANOTACIÓN DE LA INSUBSISTENCIA EN LA HOJA DE VIDA – Omisión no invalida el acto que declaró la insubsistencia por tratarse de una actuación posterior que no anuló su formación / DERECHO A LA IGUALDAD – Ausencia de carga argumentativa sobre su vulneración Por otra parte, frente al supuesto desconocimiento de los precedentes, el fallo enjuiciado goza de amplio sustento en ese sentido como se puede observar. Al respecto, en consideración a lo sostenido tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado , negó que el acto de retiro adoleciera de desviación de poder, pues, como quedó anteriormente expuesto, la declaratoria de insubsistencia se debió por razones del buen servicio y en esa medida la facultad discrecional estuvo razonada en aras del interés institucional, máxime cuando la interesada no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución No. 1727 de 13 de noviembre de 2009, teniendo la carga probatoria de hacerlo. Tampoco, es de recibo que se haya ignorado la jurisprudencia sobre la anotación que se debe realizar en la hoja de vida sobre los motivos que dieron lugar a su retiro del servicio, por cuanto, según la posición del Consejo de Estado, dicha omisión no invalida el acto que lo declare, por tratarse de una actuación posterior

que no anula su formación. Adicionalmente, alegó la accionante la supuesta vulneración de su derecho fundamental a la igualdad; no obstante, no presentó argumentos al respecto, ni puede inferirse del escrito de tutela que se haya accedido a las pretensiones de otra persona que se encuentre en idéntica situación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02632-01(AC)

Actor: FANNY JANETH ROBLES RODRIGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION E - SALA DE DESCONGESTION Se decide la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la señora Fanny Janeth Robles Rodríguez contra la sentencia de 30 de enero de 2014, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó por improcedente la solicitud de tutela.

1. Solicitud Mediante escrito radicado el 15 de noviembre de 2013 en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Fanny Janeth Robles Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E” - Sala de Descongestión para

reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos fueron vulnerados por la autoridad judicial mencionada, al proferir la sentencia de 17 de septiembre de 2013, que confirmó la decisión de 30 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá - Sección Segunda que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso que la accionante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2010-00243, adelantó contra la Superintendencia Financiera de Colombia.

2. Hechos 2.1. La señora Fanny Janeth Robles Rodríguez laboró para la Superintendencia Financiera de Colombia, en el cargo de Asesor, Código 1020, Grado 09, desde el 1º de octubre de 2001 hasta el 17 de noviembre de 2009, fecha a partir de la cual se declaró insubsistente su nombramiento, mediante Resolución No. 1727 de 13 de noviembre de 2009 expedida por el Superintendente Financiero, luego de adelantarse una “investigación secreta”1 de su desempeño laboral y expedirse dos memorandos que no le fueron notificados y que le impidieron ejercer su derecho de defensa y contradicción. 2.2. La accionante, mediante apoderado judicial, ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia Financiera, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 1727 de 2009, se ordenara su reintegro a la mencionada entidad y se le pagaran los salarios y prestaciones

dejados de percibir, toda vez que fue retirada del cargo con desviación de poder2 y desconocimiento del artículo 26 del Decreto 2400 de 19683. 2.3. El Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá - Sección Segunda, mediante sentencia de 30 de marzo de 2012, negó las pretensiones de la demanda. 1 Fl. 3. 2 Al adelantarse una supuesta investigación de forma secreta sobre su desempeño laboral, sin permitirle ejercer su derecho a la defensa y violando el debido proceso. 3 El cual pregona que : “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida” 2.4. Inconforme con la decisión, la tutelante interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E” - Sala de Descongestión, por proveído de 17 de septiembre de 2013, confirmó la decisión del a-quo; consideró que la actora ocupaba un empleo de libre nombramiento y remoción y la declaratoria de insubsistencia se debió al cumplimiento precario de las funciones del cargo, motivo por el cual la decisión de la administración no fue ajena al buen servicio. Además, recordó que el nominador, en ejercicio de su potestad discrecional puede retirar del servicio a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y

remoción para reacomodar su equipo de trabajo y desestimó el reclamo planteado frente a que “no se hizo anotación en su hoja de vida sobre los motivos que dieron lugar a su retiro del servicio, pues dicha omisión no invalida el acto de retiro.”4

3. Fundamentos de la solicitud La actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales invocados al incurrir la autoridad judicial accionada en una vía de hecho por defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Expuso que la sentencia acusada otorgó pleno valor jurídico a los memorandos, a pesar de constituir una prueba ilegal por provenir de una investigación secreta. Además, indicó que se realizó una valoración defectuosa y parcializada de las pruebas, toda vez que dejó de lado los demás documentos aportados, que contenían calificaciones o evaluaciones satisfactorias del desempeño de su cargo. Señaló que se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre: (i) los motivos ocultos y la desviación de poder en la insubsistencia5, por cuanto el retiro del cargo fue el resultado de una investigación secreta (motivo oculto), que “determinó que se hubieren sancionado unas conductas imputadas en los memorandos secretos, bajo la apariencia de una insubsistencia, con evidente desviación de poder” (fl. 5); (ii) el ejercicio de la facultad discrecional, ya que esta no es absoluta sino relativa y por ende el nominador no puede remover a los 4 Fl. 309, Cuaderno No. 1 del proceso ordinario. 5 Al respecto citó las siguientes: “Sección II, Cons. Ignacio Reyes Posada, 28 oct/1980, Expediente # 4419 y Sala Plena, 22

abr/81, Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango, Expediente # 10.739.” (Fl. 6). empleados de manera caprichosa o arbitraria6; y (iii) la distribución de la carga de la prueba.7 También, afirmó que se desconoció la postura fijada por la Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 2000, sobre la constancia en la hoja de vida de los hechos y las causas que ocasionaron el retiro como un elemento esencial ligado al derecho de defensa (fls. 2 a 15).

4. Petición de amparo La tutelante solicitó: “Se tutelen los derechos fundamentales (…) y en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia acusada y se ordene al Tribunal profiera una nueva sentencia conforme a los lineamientos señalados por el Consejo de Estado en su providencia de tutela” (fl. 16).

5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 28 de noviembre de 2013, el Consejero Ponente de la Sección Cuarta de esta Corporación, admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “E” - Sala de Descongestión.

Asimismo, ordenó vincular a la Superintendencia Financiera, como tercero interesado en las resultas del presente proceso (fl. 20).

6. Contestación  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “E” - Sala de Descongestión, a través del Magistrado Jorge Hernán Sánchez Felizzola, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, por cuanto se realizó un estudio de todos los documentos obrantes en el proceso y de

6 En este sentido hizo referencia, entre otras, a: “Sección II, Subsección B, sentencia septiembre 5/96, Exp. 5822, Cons. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora; Sección II, Subsección B, sentencia junio 22/00, Exp. 2468/99, Cons. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora; Sección II, Subsección B, sentencia mayo 8/03, Exp. 3274-2002; Sección II, Subsección B, sentencia febrero 3/11, Exp. 0388-09, Cons. Dra. Bertha Lucía Ramírez.” 7 Entre otras: “Sección II, Subsección B, sentencia nov. 1/07, Radicación # 4249-04; Sección II, Subsección B, sentencia agosto 14/09, Exp. 1482-2002, Demandante Gerardo Terán Malagón, Demandada Comisión Nacional de Televisión; Sección II, Subsección A, sentencia abril 17/13, Exp. 0900-11, Cons. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.” los hechos del caso, que junto con una interpretación clara de las normas permitió arribar a la decisión controvertida, indicándose las razones por las cuales “no era posible ordenar el reintegro de la demandante ante el efectivo mejoramiento del servicio buscado por la demandada.” Advirtió que lo pretendido por la accionante es revivir un estudio jurídico que fue desatado, puesto que los argumentos esbozados en el escrito de tutela son los mismos que en su momento se presentaron ante el juez ordinario. Indicó que se citaron las diferentes jurisprudencias que para el tema han referido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y que la demandante pudo ejercer

todos los mecanismos judiciales de defensa que tenía a su disposición (fls. 26 a 49).

7. Intervención del tercero con interés La Superintendencia Financiera de Colombia, a través del Subdirector de Representación Judicial y Funciones Jurisdiccionales, solicitó que no se accediera al amparo solicitado, toda vez que no se acreditaron los requisitos o causales específicos de procedibilidad de la acción.

Advirtió que la parte actora presentó el escrito de tutela con argumentos idénticos a los que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y que se le permitió ejercer su derecho al debido proceso, audiencia y contradicción, sin que le fuera posible desvirtuar las razones de buen servicio por las cuales se le retiró del cargo. Sostuvo que la entidad no adelantó “investigación secreta” alguna, pues los memorandos a que hace referencia, obedecen al cumplimiento de la función de supervisión y control que deben ejercer algunos funcionarios sobre aquellas personas que tienen a su cargo, a efectos de velar por el correcto y debido ejercicio de las labores competentes. Mencionó que si bien a la accionante, durante la prestación de sus servicios, le fue calificado su desempeño como satisfactorio, este hecho no le otorga fuero de estabilidad especial que le permita permanecer en el cargo, ya que también se requiere demostrar condiciones de calidad y compromiso para con el servicio, a efectos de mantener en el nominador la confianza que le permitió su vinculación (fls. 52 a 55).

8. Fallo impugnado Mediante sentencia de 30 de enero de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de

Estado decidió negar por improcedente la acción constitucional instaurada, por cuanto la tutela busca revivir la discusión frente a la legalidad del acto administrativo y no es esta una instancia adicional de los procesos. Manifestó que el argumento según el cual la declaración de insubsistencia fue una sanción disciplinaria basada en pruebas ilegales, fue descartado por el Tribunal por no probarse la desviación de poder alegada y dado que el acto estuvo sustentado en razones del buen servicio. Señaló que no dejar constancia en la hoja de vida de las razones que motivan la declaratoria de insubsistencia del nombramiento no afecta la legalidad del acto, en la medida en que se trata de una actuación posterior que no anula su formación. Adicionalmente, sostuvo que la providencia objeto de tutela es razonable y correspondía al interesado desvirtuar la presunción de que la decisión se produjo para mejorar el servicio (fls. 58 a71).

9. Impugnación El apoderado judicial de la parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia y arguyó que no comparte la afirmación realizada por la Sección Cuarta en el sentido de existir duplicidad en los argumentos de la tutela con los del proceso ordinario, dado que la solicitud de amparo está fundada en los errores o vicios en que incurrió el operador judicial al proferir la sentencia enjuiciada, los cuales no conocía cuando formuló la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Agregó que aspecto distinto es la identidad en las circunstancias y pruebas que originaron la acción ordinaria, que constituyeron el objeto de la controversia procesal y sirvieron de fundamento para la sentencia del Tribunal y la acción de

tutela. Además, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de solicitud de amparo (fls. 78 a 83).

10. Trámite en segunda instancia Mediante auto de 16 de mayo de 2014, se dispuso la vinculación del Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá - Sección Segunda, debido al interés que le asiste en el resultado del proceso.8

La autoridad judicial fue notificada mediante Oficio No. 29 de 16 de mayo de 20149; no obstante lo cual, guardó silencio, con lo cual subsanó la nulidad relativa advertida.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el apoderado judicial de la señora Fanny Janeth Robles Rodríguez contra la sentencia de 30 de enero de 2014, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 30 de enero de 2014, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó por improcedente la solicitud de tutela, para lo cual se determinará si la providencia de 17 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E” - Sala de Descongestión, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a

la igualdad de la actora. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto; 8 Fl. 95 9 Fl. 98. y (iii) análisis del caso concreto referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente10, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es

menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], 10 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia con Radicación: 11001031500020110054601. CP: Susana Buitrago Valencia. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro. 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia Jurídica.

Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

13 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento

Jurisprudencialmente.”14 (Negrilla fuera de texto). A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación tuvo que modificar su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, ha tenido que estudiar las que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados jurisprudencialmente, como expresamente lo indicó la decisión de unificación. Como la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados gasta el momento jurisprudencialmente”, la Sección se dio a la tarea de fijar los que ella tendría en cuenta para su análisis, en cuanto no era claro cuáles eran aquellos. Indicó, entonces, que por tratarse de un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, artículo 86 Constitucional, su procedencia contra providencia judicial no podía ser ajena a esas características. Bajo esa idea y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asunto -procedencia adjetiva-, la Sala distinguió entre unos y otros para indicar que: Se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de 1991. Esos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y, iii) subsidiariedad,

es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, se debe declarar improcedente el amparo solicitado y no se analiza el fondo del asunto. Comprobada la procedencia adjetiva, se impone examinar el objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos 14 Ídem. 15 Entre otras en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005. fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación de la acción impetrada, se requerirá i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión; y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Lo anterior, bajo la égida de que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Con fundamento en las anteriores directrices, se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al primero de los requisitos, esto es, (i) que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, por cuanto la decisión de segunda instancia que se controvierte fue dictada en el

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la actora contra la Superintendencia Financiera de Colombia. Con relación al segundo de los presupuestos (ii) el de la inmediatez, se observa que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “E” - Sala de Descongestión fue notificado por edicto que se desfijó el 26 de septiembre de 201316 y la acción de tutela se presentó el 15 de noviembre del mismo año17, por lo que se cumple con el requisito al presentarse dentro de un término razonable. Finalmente, en consideración a la (iii) subsidiariedad, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios, ya que por tratarse de una providencia de segunda instancia, no existe mecanismo judicial para controvertirla. Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora, no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente el de unificación de jurisprudencia por no contrariar u oponerse la sentencia enjuiciada a una de unificación del Consejo de Estado. 16 Fl. 312 Cuaderno No. 1 del proceso ordinario. 17 Como se evidencia en la carátula de presentación de la tutela, con registro de la Secretaría General del Consejo de Estado a las 9:10 am. Al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala abordar el estudio del asunto planteado.

5. Análisis del caso concreto referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo Corresponde a la Sala analizar los argumentos expuestos en la solicitud de

amparo de cara a los derechos fundamentales que se afirman vulnerados. A juicio de la tutelante, la autoridad judicial quebrantó sus derechos fundamentales al otorgar pleno valor jurídico a los memorandos, a pesar de constituir una prueba ilegal por provenir de una “investigación secreta”, y por realizar una valoración defectuosa y parcializada de las pruebas. Señaló que se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre: (i) los motivos ocultos y la desviación de poder en la insubsistencia; (ii) el ejercicio de la facultad discrecional; y (iii) la distribución de la carga de la prueba18; y el de la Corte Constitucional referente a la constancia en la hoja de vida de los hechos y causas que ocasionaron el retiro19. Adicionalmente, afirmó que los fundamentos del escrito de tutela no son los mismos a los presentados en el proceso ordinario, toda vez que éstos se basan en los errores o vías de hecho en que incurrió el operador judicial al proferir el fallo enjuiciado, los cuales no conocía al momento de formular la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, contrario a lo afirmado por la actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E” - Sala de Descongestión realizó un análisis detallado de los hechos del caso, valoró las pruebas allegadas a la actuación y fundamentó su decisión en preceptos constitucionales -artículo 125-, legales -Código Contencioso Administrativo y Ley 909 de 2004y

jurisprudenciales, todo lo cual le permitió tomar su decisión con criterios que en sentir de la Sala no son irrazonables o arbitrarios. Veamos: 18 Para dar cuenta de ello cita las siguientes decisiones: (i) Sección Segunda, 28 de octubre de 1980, expediente No. 4419, C.P. Ignacio Reyes Posada; (ii) Sala Plena, 22 de abril de 1981, expediente No. 10739, C.P. Jorge Valencia Arango; (iii) Sección Segunda, Subsección “A”, 16 de septiembre de 2010, rad. No. 2010-00830, entre otras. 19 C-734 de 2000. Para el ad-quem, luego de exponer las disposiciones normativas generales sobre la “facultad de libre remoción”20, las especiales para estos empleos al interior de la Superintendencia Financiera21 y las consideraciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado22, pudo concluir que: (i) el cargo que desempeñaba la accionante era de libre nombramiento y remoción; y (ii) que la separación se puede efectuar de forma discrecional por el nominador, sin necesidad de motivar el acto que lo declare. Más adelante, del contenido de los memorandos de 6 y 9 de octubre de 2009, advirtió que efectivamente las funciones que le fueron encomendadas no estaban siendo ejecutadas conforme correspondía, motivo por el cual “no era dable continuar con un servidor público no cumplidor de su deber, cuando ésta es precisamente la función que debe ser adelantada bajo postulados constitucionales del artículo 125”23, es decir, que podía procederse a la remoción del cargo, dada la pérdida de confianza en cabeza suya, producto de su precario desempeño que repercutía en el manejo misional de la entidad. En ese sentido, reiteró el Tribunal accionado lo pregonado por el Consejo de Estado, quien ha sostenido que “la finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable, pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo”.24 Concluyó que no se evidenciaba que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora, fuera consecuencia de algún tipo de sanción disciplinaria o “investigación secreta” en su contra, sino que correspondió a razones del buen servicio, dada la pérdida de confianza en la funcionaria por las falencias en el cumplimiento de sus as