CE-11001-03-15-000-2013-02656-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Defecto sustantivo / DEFECTO SUSTANTIVO - Aplicación de una norma derogada / BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS - Sólo aplica para servidores del orden nacional de conformidad con la C-402 de 2013 / SE TUTELA DERECHO AL DEBIDO PROCESO E IGUALDAD - La providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo En desarrollo de este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial, (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó; (iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable… El

Departamento de Cundinamarca censura la providencia de 7 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual le ordenó reconocer y pagar al señor Rubiel Camelo Basabe, en calidad de funcionario del mismo departamento, la bonificación por servicios prestados que fue creada para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del orden nacional, según lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978. La causa que da génesis a la controversia, se fundamenta en que presuntamente el Tribunal emitió la decisión con fundamento en una ley actualmente derogada y además desconoció la sentencia C-402 de 2013 que declaró exequible la expresión del orden nacional contenida en el decreto que contempla la mencionada contraprestación, lo que impedía al fallador conceder las pretensiones de la demanda… advierte esta Sala que el fundamento jurídico que utilizó el ad quem para hacer extensivos los efectos del Decreto 1042 de 1978 al demandante, en su condición de empleado territorial, no fue otro que la Ley 27 de 1992, la cual revisada su nota de vigencia, se encuentra derogada desde la entrada en vigor de la Ley 443 de 1998, que dispuso en su artículo 87 Vigencia. Esta Ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, (…) en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias. De acuerdo con lo anterior, fluye con nitidez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para resolver la controversia planteada por el señor Rubiel Camelo

Basabe, se remitió a una norma que para la fecha del fallo se hallaba derogada, circunstancia que de conformidad con la jurisprudencia vigente, se traduce en un error sustantivo por aplicación de normas que ya perdieron su vigencia, conducta que a más de trasgredir el derecho fundamental al debido proceso, rompe el principio de legalidad que gobierna todas las actuaciones provenientes de las autoridades, en este caso, judiciales. Además de lo anterior, no se advierte del contenido de la providencia objeto de tutela, ninguna consideración respecto de la Sentencia C-402 de 3 de julio de 2013, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible la expresión del orden nacional contenida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978 y que restringe sus efectos solamente para los servidores del nivel nacional.

CONSEJO DE ESTADO

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Radicación No: 11001-03-15-000-2013-02656-00

Actor: Departamento de Cundinamarca

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sentencia de tutela

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02656-00(AC)

Actor: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A Decide la Sala, la acción de tutela formulada por el Departamento de

Cundinamarca en contra del fallo de 7 de noviembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES La situación fáctica que da origen a la solicitud de tutela formulada por el Departamento de Cundinamarca, se contrae a los siguientes:

1. HECHOS 1.1. El señor Rubiel Camelo Basabe promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento de Cundinamarca, con el fin de que se le reconociera y pagara la bonificación por servicios prestados contenida en el Decreto 1942 de 1978, por considerar que la restricción normativa de ese factor sólo para los empleados del orden nacional es vulneratoria de su derecho a la igualdad, y porque en su sentir, el Decreto 1919 de 2002 autorizó extender los factores prestacionales de los funcionarios de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial. 1.2. El 16 de julio de 2013, el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. Alzada la decisión en apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante decisión de 7 de noviembre de 2013 confirmó lo resuelto por el a quo.

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Actor: Departamento de Cundinamarca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sentencia de tutela 1.3. Aduce la parte actora que la decisión adoptada por el Tribunal incurrió en un grave defecto, pues se basó en la Ley 27 de 1992 afirmando que es la que permite

aplicar el decreto 1042 de 1978 a los funcionarios del ente territorial, desconociendo que dicha normativa fue derogada por la Ley 443 de 1998, norma que en ningún momento extiende los efectos del Decreto 1042 a los empleados territoriales. Indica además que el Colegiado omitió por completo atender el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-402 de 2013, mediante la cual declaró exequible la expresión “del orden nacional” contenida en el Decreto 1042 de 1978; decisión que por provenir del Máximo Tribunal Constitucional es de inmediato y obligatorio cumplimiento para todos los jueces de la República. 1.4. En virtud de lo anterior solicita dejar sin efectos la sentencia de 7 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en consecuencia ordenarle al demandado emitir una providencia de reemplazo, en la que acate o se aparte debidamente del precedente dictado por la Corte Constitucional.

2. OPOSICIÓN Mediante proveído de 25 de noviembre de 2013, se admitió la acción en referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al señor Rubiel Camelo Basabe para que ejercieran el derecho de defensa. (Fl. 84). 2.1. El señor Rubiel Camelo Basabe se opuso a la prosperidad de la tutela, indicando que de acceder a lo pretendido se incurriría en una vulneración de su derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que la discriminación que hace la norma resulta odiosa y sin fundamento, y porque además en el Departamento de Cundinamarca hay funcionarios que actualmente devengan la bonificación por

servicios prestados (Fl. 120). 2.2. El Magistrado Ponente de la decisión tutelada, manifestó que la Sala decidió extender la aplicación del artículo 1° del Decreto 1042 de 1978 a los empleados territoriales, en virtud del Decreto 1919 de 2002 y la jurisprudencia vigente, que ha aceptado que los empleados territoriales gozan de las mismas prestaciones que 4

Radicación No: 11001-03-15-000-2013-02656-00

Actor: Departamento de Cundinamarca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sentencia de tutela los empleados nacionales, por lo que se imponía inaplicar la expresión “del orden nacional” consagrada en el artículo en comento (Fl. 126).

Recibido el expediente en el Despacho sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral segundo del artículo primero del Decreto 1382 de 20001, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

2. Planteamiento del problema jurídico Vistos los antecedentes fácticos del caso, el problema jurídico central sobre el que esta Sala debe pronunciarse consiste en establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso del Departamento de Cundinamarca con la expedición de la sentencia de 7 de noviembre de 2013.

3. Análisis de la Sala

3.1 Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela es un mecanismo al alcance de cualquier persona, diseñado para buscar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, incluyéndose en este género las decisiones proferidas por los jueces, como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 19922, al declarar inexequibles las normas del Decreto 2591 de 1991 (artículos 11, 12 y 40), 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 5

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Actor: Departamento de Cundinamarca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sentencia de tutela que regulaban el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, posición mayoritariamente aceptada por la Sala Plena del Consejo de Estado3.

En este sentido, dicha Corporación ha venido decantando unas rigurosas exigencias para hacer posible la procedencia de la acción de amparo constitucional contra decisiones judiciales, las cuales se encuentran consolidadas en la sentencia C-590 de 20054, al disponer como requisitos generales de procedibilidad: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y

extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que tratándose de una irregularidad procesal, se indique claramente el efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. En el presente caso, advierte la Sala que pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. En efecto, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra a establecer la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por el presunto desconocimiento del precedente decantado por la Corte Constitucional y del principio de legalidad, por aplicar una norma presuntamente derogada. De igual forma se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo, en tanto fueron agotados en el proceso ordinario; se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. 4 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Sostuvo en esta oportunidad la Corte: “Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales.” 6

Radicación No: 11001-03-15-000-2013-02656-00

Actor: Departamento de Cundinamarca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sentencia de tutela se dio en un lapso “razonable y proporcionado”, no se trata de irregularidades procesales, ni de tutela contra tutela y se encuentran identificados de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados.

Después de verificar que la tutela de la referencia cumple con los requisitos generales de procedencia, la Sala entrará a analizar si en este caso se configuró alguna de las causales específicas de la acción de tutela en contra de la providencia judicial impugnada, que amerite conceder el amparo. La doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos

fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto orgánico: se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; (ii) defecto procedimental absoluto: se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico: surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo: se configura cuando el juez decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; (v) error inducido: se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación: implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. Defecto sustantivo En desarrollo de este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial5, (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso

5 Cfr. Sentencia T-573 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía). 7

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Actor: Departamento de Cundinamarca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sentencia de tutela concreto6, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional7, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional8 o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó9; (iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable. 3.2. Del caso concreto El Departamento de Cundinamarca censura la providencia de 7 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual le ordenó reconocer y pagar al señor Rubiel Camelo Basabe, en calidad de funcionario del mismo departamento, la bonificación por servicios prestados que fue creada para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del orden nacional, según lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978.

La causa que da génesis a la controversia, se fundamenta en que presuntamente el Tribunal emitió la decisión con fundamento en una ley actualmente derogada y además desconoció la sentencia C-402 de 2013 que declaró exequible la expresión “del orden nacional” contenida en el decreto que contempla la mencionada contraprestación, lo que impedía al fallador conceder las pretensiones de la demanda. Se lee de las piezas procesales aportadas al expediente, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca efectivamente resolvió confirmar el fallo de 16 de julio de 2013 mediante el cual el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá había accedido a las súplicas de la demanda, pero por las siguientes razones: 6 Sobre el particular, además de la ya citada sentencia C-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), pueden consultarse, entre varias, la sentencia T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). 7 Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 (M.P. Jairo Charry Rivas). Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no reformatio in pejus”. 8 Cfr., la sentencia C-984 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). 9 Sentencia SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda). 8

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Actor: Departamento de Cundinamarca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sentencia de tutela Una vez planteado el problema jurídico en orden a establecer “si los actos

demandados por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios y la reliquidación de las prestaciones sociales en las cuales incide ese factor salarial, en su condición de empleada pública departamental, se encuentran ajustados a derecho” (Fl. 5 de la sentencia), procedió a examinar la facultad para regular lo relativo al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, concluyendo que por mandato Constitucional, es el Gobierno Nacional quien tiene la atribución para tal efecto. A renglón seguido indicó que la Ley 27 de 1992 autorizó extender las previsiones contenidas en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del nivel territorial. Textualmente dijo el Colegiado: “Aclarado lo anterior, la Ley 27 de 1992, extendió la regulación jurídica del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos de entidades territoriales, por lo que se entrará a estudiar si la parte actora tiene derecho al reconocimiento y pago de recargos sobre su jornada ordinaria de trabajo con esa norma. … Se encuentra probado dentro del expediente que el señor RUBIEL CAMELO BASADE está vinculado al Departamento de Cundinamarca en el cargo de Auxiliar Administrativo. Igualmente, de acuerdo con los certificados proferidos pro la Directora de Gestión Humana del Departamento de Cundinamarca la parte actora no percibió bonificación por servicios desde los años 2007 a febrero de 2013, por lo que le asiste el reconocimiento de dicho factor” (Fls. 9 y 10 de la sentencia). Del extracto citado, advierte esta Sala que el fundamento jurídico que utilizó el ad

quem para hacer extensivos los efectos del Decreto 1042 de 1978 al demandante, en su condición de empleado territorial, no fue otro que la Ley 27 de 1992, la cual revisada su nota de vigencia, se encuentra derogada desde la entrada en vigor de la Ley 443 de 1998, que dispuso en su artículo 87 “Vigencia. Esta Ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, (…) en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias”. De acuerdo con lo anterior, fluye con nitidez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para resolver la controversia planteada por el señor Rubiel Camelo 9

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Actor: Departamento de Cundinamarca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sentencia de tutela Basabe, se remitió a una norma que para la fecha del fallo se hallaba derogada, circunstancia que de conformidad con la jurisprudencia vigente, se traduce en un error sustantivo por aplicación de normas que ya perdieron su vigencia, conducta que a más de trasgredir el derecho fundamental al debido proceso, rompe el principio de legalidad que gobierna todas las actuaciones provenientes de las autoridades, en este caso, judiciales.

Además de lo anterior, no se advierte del contenido de la providencia objeto de tutela, ninguna consideración respecto de la Sentencia C-402 de 3 de julio de 201310, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978 y que

restringe sus efectos solamente para los servidores del nivel nacional. En virtud de lo anterior, se protegerán los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del Departamento de Cundinamarca. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 7 de noviembre de 2013 y se ordenará al Tribunal demandado que dentro de un término no mayor a diez (10) días, emita una providencia de reemplazo, fundamentada en normas vigentes y en la que tenga en consideración la sentencia C-402 de 2013 proferida por la Corte Constitucional o para que en su defecto, se aparte de ella.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del Departamento de Cundinamarca. En consecuencia, 10 Publicada mediante boletín de prensa No. 26 del 3 y 4 de julio, y notificada por edicto fijado el 23 de agosto de 2013.

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Actor: Departamento de Cundinamarca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sentencia de tutela DÉJASE SIN EFECTOS el fallo de 7 de noviembre de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ORDÉNASE al demandado, que en un término no mayor a diez (10) días contados a partir de la notificación de esta

providencia, emita una decisión de reemplazo fundamentada en normativa vigente y en la que acate el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-402 de 2013, o para que en su defecto se aparte del mismo. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. DE NO SER IMPUGNADA, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO