CE-11001-03-15-000-2013-02656-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN

DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA / EXTENSIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL SECTOR NACIONAL DE LA RAMA EJECUTIVA A LOS DEL NIVEL TERRITORIAL – No corresponde a lo determinado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional / RÉGIMEN SALARIAL – No fue objeto de extensión / RECONOCIMIENTO DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS COMO UN FACTOR DEL SALARIO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO En el caso concreto, la parte actora pretende que se deje sin efectos la providencia del 7 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, Subsección ¨A¨, que confirmó la decisión del Juez Veintitrés Administrativo de Bogotá de reconocer y pagar la bonificación por servicios prestados como empleado público del orden territorial al señor [R.C.B.] (…) Es necesario precisar que esta Sala en anteriores pronunciamientos acogió íntegramente los argumentos de la Sección Segunda del Consejo de Estado en casos con supuestos fácticos idénticos al que ahora se discute en los que se ampararon los derechos fundamentales invocados, en aplicación del derecho a la igualdad. No obstante, en reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, que se inaplicó en

anteriores oportunidades, porque lo consideró ajustado a la Constitución Política. (…)Atendiendo los anteriores argumentos, la Sala confirmará la presente acción puesto que en ejercicio de sus competencias, la Corte Constitucional declaró exequibles, entre otros, la expresión contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, “del orden nacional”, la cual había venido siendo inaplicada por inconstitucional por parte del Consejo de Estado, situación que claramente ya fue definida en la sentencia referida, por lo que la providencia atacada ahora por vía de tutela, incurre en vía de hecho. Lo anterior, por cuanto que, la sentencia de la Corte se profirió el 3 de julio de 2013, se fijó en edicto el 23 de agosto de 2013 y se desfijó el 27 del mismo mes, por consiguiente en el proveído del 7 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debió tener en cuenta la sentencia de la Corte y pronunciarse dentro de las consideraciones de la providencia, lo cual no hizo. Asimismo, la sala comparte la afirmación de la Sección Segunda de esta corporación, cuando en el fallo impugnado afirmó que la autoridad judicial accionada aplicó una norma que estaba derogada, pues, la Ley 27 de 1992 fue derogada con la Ley 443 de 1998, lo que, generó otra vía de hecho por parte del tribunal, toda vez que, dicho error se traduce en un error sustantivo al aplicar normas que ya no tienen vigencia dentro del ordenamiento jurídico colombiano. De conformidad con lo expuesto encuentra la Sala, que el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca en la sentencia objeto de debate, resolvió los argumentos planteados en la demanda, efectuando análisis de las normas invocadas, esto es, los Decretos 1042 de 1978 y la Ley 27 de 1992, y estableció que en virtud de este último era plausible extender la bonificación por servicios prestados a un empleado del orden territorial por constituir factor salarial. En conclusión, la Sala observa que en la providencia cuestionada se evidencia su procedencia, ya que aplicó una norma que no se encontraba vigente y, además, no se tuvo en cuenta la decisión de la Corte Constitucional C-402 de 2013.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02656-01(AC)

Actor: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 4 de febrero de 2014, mediante la que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” que resolvió: “AMPÁRASE los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del Departamento de Cundinamarca. En consecuencia, DÉJASE SIN EFECTOS el fallo de 7 de noviembre de 2013 proferido por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ORDÉNASE al demandado, que el un término no mayor a diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, emita una decisión de reemplazo fundamentada en normativa vigente y en la que se acate el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-402 de 2013, o para que en su defecto se aparte del mismo. (…)” El Departamento de Cundinamarca presentó, mediante la Directora Operativa de la Dirección de Defensa Judicial y Extrajudicial, acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ¨A¨, porque consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, conforme con los hechos que se resumen a continuación: Afirmó que el señor Rubiel Camelo Basabe presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento de Cundinamarca, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios. El Juez veintitrés Administrativo de Bogotá, mediante fallo del 16 de julio de 2013, concedió las pretensiones de la demanda y ordenó, a la entidad territorial, el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios. En contra de la anterior decisión, la hoy accionante interpuso recurso de apelación, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección ¨A¨, en proveído del 7 de noviembre de 2013, confirmó la decisión del a quo. La accionante afirmó que el 3 de julio de 2013, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-402 de 2013, en la que declaró exequible el artículo primero del

decreto 1042 de 1978, por lo que, consideró que las autoridades accionadas vulneraron el derecho fundamental invocado. Así las cosas, la accionante solicitó: “Con base en lo argumentos(sic), anteriormente expuestos, solicito se protejan los derechos fundamentales del Departamento de Cundinamarca por violación al debido proceso, procediendo la tutela por vía de hecho contra sentencia judicial por desconocimiento del precedente judicial y en consecuencia se ordene dejar sin efectos la sentencia del 7 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2012-011, cuya demandante es RUBIEL CAMELO BESABE y en su lugar se ordene expedir nueva sentencia con observancia del precedente judicial expedido por la Corte Constitucional, esto es, sentencia C-402 de 2013 y al precedente del Consejo de Estado expedido en concordancia con la Sentencia C-402 de 2013 en aplicación de la parte resolutiva de la sentencia C-643 de 2011 proferida por la Corte Constitucional.”

I. OPOSICIÓN El señor Rubiel Camelo Basabe afirmó que el fallo del tribunal se profirió en virtud de otras normas diferentes al Decreto 1042 de 1978, como lo fueron la Ley 4 de 1992, al Ley 27 de 1992, el Decreto 1919 de 2002, el Decreto 708 de 2009, el decreto 1045 de 1978 y el Código de Régimen Departamental.

Agregó que la autoridad judicial accionada en ningún momento aplicó la excepción

por inconstitucionalidad, pues, lo único que hizo fue seguir el precedente del Consejo de Estado. Por otra parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ¨A¨ solicitó negar la acción de tutela. Afirmó que la sala extendió la aplicación del artículo primero del decreto 1042 de 1978 a los empleados territoriales, en virtud del Decreto 1919 de 2002 y la jurisprudencia vigente, que ha aceptado que los empleados territoriales gozan de las mismas prestaciones que los empleados nacionales, por lo que, debió inaplicarse la expresión ¨del orden nacional¨ consagrada en el artículo 1 del decreto 1042 de 1978.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia del 4 de febrero de 2014, amparó el derecho fundamental invocado por el accionante y, en su lugar, ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una nueva providencia.

Indicó que los fundamentos jurídicos que utilizó la autoridad judicial accionada para hacer extensivos los efectos del decreto 1042 de 1978 al demandante, en su condición de empelado territorial, no fue otra que la Ley 27 de 1992, la cual revisada en su nota de vigencia, se encuentra derogada desde la entrada en vigor de la Ley 443 de 1998. En ese orden de ideas, afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para resolver la controversia planteada por el señor Rubiel Camelo Basabe, se remitió a una norma que para la fecha del fallo se hallaba derogada, circunstancia

que de conformidad con la jurisprudencia vigente, se traduce en un error sustantivo por aplicación de normas que ya perdieron su vigencia, conducta que a más de transgredir el derecho fundamental al debido proceso, rompe el principio de legalidad que gobierna todas las actuaciones provenientes a las autoridades, en este caso, judicial. Asimismo, sostuvo que en la providencia censurada no hay consideración alguna respecto a la sentencia C-402 de 2013, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible la expresión ¨del orden nacional¨ contendía en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978 y que restringe sus efectos solamente para los servidores del nivel nacional.

III. LA IMPUGNACIÓN El señor Rubiel Camelo Basabe y Edgar Polania Cuellar impugnaron la anterior decisión, por lo que se remitieron a los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la tutela que aportó el señor Camelo Basabe.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección ha considerado en forma reiterada, a partir de la sentencia proferida el 28 de enero de 20101, que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que estas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la

necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. 1 Expediente núm. 2009-00778, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Esta posición ha sido ratificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sentencia del 31 de julio de 2012, en la que rectificó la tesis de la improcedencia absoluta de esta acción contra decisiones judiciales que mayoritariamente había sostenido para, en su lugar, admitirla y acometer el estudio de fondo del asunto, siempre que se esté en presencia de la violación de garantías fundamentales y observando los parámetros jurisprudenciales fijados para el efecto2. Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala considera de suma importancia precisar e insistir en que la posibilidad de que excepcionalmente el juez de tutela aborde el estudio de solicitudes de amparo contra providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 241 y 243 de la Constitución Política). En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sala Plena, de

sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de aquéllas, toda vez que deciden sobre asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela en ellos no está permitida, dado que equivaldría a suplantar las funciones del Juez de cierre3. Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. 2 Importancia Jurídica, Expediente núm. 2009-01328 01, Actor: Nery Germania Álvarez Bello, C.P. María Elizabeth García González. 3 Autos de 29 de junio de 2004, Expediente AC-10203, Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, Expediente IJ 2004 00270 01, Actor: Proniños Pobres, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006, Expediente 1998-5123-01 (4361-02),

Actor: Rosario Bedoya Becerra, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la

sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de, por lo menos, alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. En el caso concreto, la parte actora pretende que se deje sin efectos la providencia del 7 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, Subsección ¨A¨, que confirmó la decisión del

Juez Veintitrés Administrativo de Bogotá de reconocer y pagar la bonificación por servicios prestados como empleado público del orden territorial al señor Rubiel Camelo Basabe. El demandante manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que, la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013, declaró exequible la frase “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió la bonificación por servicios prestados a los servidores públicos del nivel territorial. Ahora bien, del caso bajo estudio se desprende que la decisión censurada no fue proferida por un órgano de cierre, por lo tanto, el caso en estudio goza de relevancia constitucional, toda vez que, se puede vislumbrar una posible violación del precedente judicial, así mismo, del expediente de tutela, se puede concluir, que el hoy accionante agotó todos los mecanismos de defensa antes de presentar la acción de amparo, por consiguiente, no tiene otro medio para defender sus derechos. Por otra parte, la providencia censurada se profirió el 7 de noviembre de 2013 y el accionante presentó la acción de tutela el 18 de noviembre de 2013, por lo que hay un claro cumplimiento con el requisito de inmediatez. Además, la providencia que se ataca se profirió en virtud de un proceso ordinario, por lo que, se puede afirmar que se cumple con todos los requisitos de procedibilidad. En Vista de lo anterior, la Sala procederá a estudiar de fondo el caso, por lo que se analizarán las vías de hechos en las que supuestamente incurrió la autoridad

judicial accionada. En efecto, el Departamento de Cundinamarca afirmó que se vulneró el precedente judicial, por lo que, en relación con el desconocimiento del precedente judicial a que se refiere la demandante, se debe precisar lo siguiente: Conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el precedente judicial es “…aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”, de modo que los casos con supuestos fácticos análogos o similares deben ser resueltos bajo las mismas fórmulas de juicio, toda vez que “(…) el desconocimiento de precedentes jurisprudenciales puede llevar a la existencia de un defecto sustantivo en una decisión judicial, en la medida en que el respeto al precedente es una obligación de todas las autoridades judiciales, - sea éste vertical u horizontal4dada su fuerza vinculante y su inescindible relación con la protección de los derechos al debido proceso e igualdad.”5 Además, en la sentencia T-766 de 2008, dicha Corporación dijo que “el juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Carta que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial. En este contexto, la jurisprudencia sostiene que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y

constitucional) no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento”. 4 El precedente horizontal implica la consistencia de un juez en sus propias decisiones, y el precedente vertical, implica que los jueces inferiores deben seguir lo decidido por sus superiores funcionales dentro de su jurisdicción. Al respecto puede verse la sentencia T-468 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil y la T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 5 Sentencia T-086 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Ahora bien, ha sostenido la Corte Constitucional que la sujeción al precedente está condicionada al carácter vinculante de este, igualmente, ha limitado el concepto de “precedente judicial vinculante” a “aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que, al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso6. De esta forma, la Sala Novena de Revisión recordó que la ratio decidendi “i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza la Corte en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella”7”8 Sin embargo, la Corte Constitucional ha reconocido la posibilidad de que un juez

se aparte de su propia doctrina judicial, siempre y cuando se expongan las razones para tal actuación. Es así, como en sentencia T-934 de 2004, señaló que “El juez (singular o colegiado) tiene la carga de cumplir dos requisitos: (i) En primer lugar, debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido. (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones (razón suficiente). Las anteriores son exigencias claramente identificables en la jurisprudencia Constitucional. Así, por ejemplo, en la sentencia T-698 de 2004, la Corte tuteló los derechos al debido proceso e igualdad por desconocimiento del precedente, aún cuando reconoció la posibilidad de apartarse de ellos bajo ciertas condiciones9.” En conclusión, según la Corte, para apartarse del precedente, el juzgador debe cumplir con dos requisitos, a saber: (i) hacer referencia al precedente que desatiende, lo que significa que no puede omitirlo o pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido y (ii) ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales 6 Al respecto, puede verse la sentencia T-049 de 2007. 7 Sentencia T-117 de 2007 8 Sentencia T-766 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 9 Sentencia T-049 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

considera que es necesario apartarse de la decisión del superior jerárquico, dentro de los criterios ya anotados. En relación con la presente controversia, observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del 7 de noviembre de 2013, como fundamento para conceder las pretensiones de la demanda, sostuvo: “…la Ley 27 de 1992, extendió la regulación jurídica del decreto 1042 de 1978 a los empelados públicos de entidades territoriales, por lo que se entrará a estudiar si la parte actora tiene derecho y reconocimiento y pago de recargos sobre su jornada ordinaria de trabajo con esa norma. Al respecto en decreto 1042 de 1978, ¨por medio del cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales a dichos empleos y se dictan otras disposiciones¨ dispone lo siguiente: ¨(…) ARTÍCULO 1º. DEL CAMPO DE APLICACIÓN. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de lso ministerios, departamentos, administrativos (sic), superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante. ARTÍCULO 45. DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS. A partir de la expedición de este Decreto crease una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º. Esta Bonificación se reconocerá y pagará al empelado cada vez que

cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario áse de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º., de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y al fecha de la nueva posesión no transcurrieron más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente a la asignación básica y no será acumulativa. ARTÍCULO 46. DE LA CUANTÍA DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS. La bonificación por servicios prestados será equivalente al veinticinco por ciento de la asignación básica que esté señalada por la ley para el cargo que ocupe el funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. Cuando el funcionario perciba los incrementos de salario por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto, la bonificación será equivalente al veinticinco por ciento del valor conjunto de la asignación básica y de dichos incrementos. ARTÍCULO 47. DEL CÓMPUTO DE TIEMPO PARA LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS. El tiempo de servicio para el primer reconocimeinto de la bonificación por servicios prestados se contará así: a) Para los funcionarios que actualmente se hallen vinculados al servicio, desde la fecha de expedición del presente Decreto. b) Para los funcionarios que se vinculen con posterioridad a la

vigencia de este decreto, desde la fecha de su respectiva posesión. (…) ¨ A fin de determinar si se incurrió o no en desconocimiento del precedente judicial, la Sala estima que debe acudir a la línea que frente a esa controversia ha definido la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que ha establecido que “la prima de servicios y la bonificación por servicios constituyen acreencias laborales que conforme a la normatividad prevista en el Decreto 1042 de 1978 sólo fueron establecidas para los empleados del orden nacional, sin incluirlas para los empleados públicos del orden territorial. Si bien es cierto las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos pues esta es una función reservada al Gobierno Nacional, esta Corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P., y con fundamento en el artículo 4 ibídem, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional”.10 Vale la pena precisar, que la anterior posición ha sido acogida en decisiones de tutela de la Sección Segunda de esta Corporación, en las que se ha expresado que: “(…) Adoptando esta tesis para el caso concreto, procede la Sala a inaplicar la expresión “del orden nacional” del artículo 1 del decreto (sic) 1042 de 1978 con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a la demandante en su condición de empleada del orden territorial. Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de

2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales cuando textualmente estableció en su artículo 1° que los empleados de los entes territoriales “gozarán del régimen de prestaciones 10 Consejo de Estado – Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente N° 0507-2006, sentencia del 6 de agosto de 2008. sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional’.11 De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que a la actora se le negó el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados, por cuanto el Tribunal concluyó que los entes territoriales no están obligados a reconocer los elementos salariales previstos en el Decreto 1042 de 1978, en razón a que sólo fueron establecidas para los empleados del orden nacional, sin que sea dable aplicarlos a los empleados públicos del orden territorial, con fundamento en jurisprudencia de esta Corporación. Sin embargo se debe precisar que las sentencias que sirvieron de fundamento a la decisión del Tribunal establecen la competencia de las entidades territoriales para fijar prestaciones sociales a favor de los empleados públicos, y no respecto del problema jurídico del presente asunto, que se contrae a establecer si las prestaciones sociales del Decreto 1042 de 1978 que son aplicables a los empleados públicos del orden nacional, pueden ser tenidas en cuenta como factor salarial para aquellos que se encuentran vinculados en entidades del orden territorial, en virtud del derecho a la igualdad”12. Ahora bien, es necesario precisar que esta Sala en anteriores pronunciamientos

acogió íntegramente los argumentos de la Sección Segunda del Consejo de Estado en casos con supuestos fácticos idénticos al que ahora se discute