CE-11001-03-15-000-2013-02678-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTE OFICIAL - Es el previsto en la Ley 91 de 1989 / SANCIÓN MORATORIA - No prevista en el régimen de cesantías de docente

oficial / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[P]ara la entidad judicial accionada los accionantes no pueden reclamar la sanción moratoria solicitada, ya que ésta se encuentra establecida en una norma que no es aplicable, la Ley 1071 de 2006, en atención a que su condición de docentes públicos, hace imperativo liquidar sus cesantías en la forma prevista en la Ley 91 de 1989, normativa que no contempló la sanción solicitada. Por lo tanto, concluyó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que al ser la Ley 91 de 1989 una norma especial que establece un régimen prestacional para los docentes, y que la misma contiene disposiciones en materia de cesantías, debía preferirse sobre la norma general, aunque ésta última hubiera sido expedida con posterioridad. De conformidad con lo expuesto, considera esta Sala que las providencias censuradas por esta vía constitucional, se encuentran fundamentadas de manera razonable, y que no es posible predicar de ellas un defecto sustantivo, pues no se advierte una evidente y grosera interpretación de las disposiciones aplicadas (…) Por otro lado, respecto al desconocimiento del precedente sobre la materia, no se

puede predicar como lo hace la parte actora, que las sentencias atacadas no acogieron los pronunciamientos emanados del Consejo de Estado, pues en primer lugar, en los fallos proferidos por las Subsecciones “A” y “B” de esta Corporación dentro de los procesos radicados bajo los números 0672-2009 y 0859-2008 , presuntamente desconocidos por la autoridad judicial accionada, no se realizó un estudio de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes públicos, y por ende, no constituyen precedente aplicable a los casos resueltos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en esta oportunidad. Aunado a lo anterior, se advierte que actualmente no existe una posición jurisprudencial de la Sección Segunda de esta Corporación en lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías a los docentes, por lo que no puede predicarse que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente jurisprudencial sobre la materia por escoger una posición razonable y fundamentarla debidamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Pereira D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02678-00(AC)

Actor: JESUS CORDOBA VALENCIA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala la solicitud de tutela presentada por los señores Jesús Córdoba

Valencia, María Yaneth Certuche Osorio, Mario Calimán Pabón, Ana Doralba Giraldo, Claudia Patricia Ladino, Martha Libia Garcés Garcés, Fanny del Socorro Cardona Osorio y Lida Londoño Guzmán, quienes actúan mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo

Los señores Jesús Córdoba Valencia, María Yaneth Certuche Osorio, Mario Calimán Pabón, Ana Doralba Giraldo, Claudia Patricia Ladino, Martha Libia Garcés Garcés, Fanny del Socorro Cardona Osorio y Lida Londoño Guzmán, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia, los cuales estimaron vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al denegar las pretensiones de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho instauradas por los hoy accionantes contra la Nación – Ministerio de de Educación Nacional, el Departamento del Valle del Cauca y el Municipio de Santiago de Cali. Solicitó que en amparo de los derechos invocados, que; i) se dejen sin efecto los fallos de segunda instancia proferidos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho adelantados por los accionantes contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros; y II) se ordene a la accionada proferir nuevos fallos en cada uno de los procesos teniendo en cuenta lo dispuesto en la presente providencia.

2. Hechos La parte actora, mediante su apoderado judicial expuso como hechos, los que se

sintetizan a continuación: JÉSUS CÓRDOBA VALENCIA (fls. 49-69) Indicó que el 15 de julio de 2010, en su calidad de docente le solicitó a la Secretaría de Educación del Municipio de Cali, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tiene derecho como docente del plantel Donald Rodrigo Tafur, adscrito al referido municipio. Relató que las cesantías le fueron reconocidas mediante la Resolución No.414300217764 del 20 de agosto de 2010, por la suma de $8.816.194. Afirmó, que el dinero sólo fue pagado efectivamente hasta el 1° de septiembre de 2011. Manifestó que el 23 de septiembre de 2011, requirió a la entidad el pago de la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, y que la Secretaría de Educación del Municipio de Cali guardó silencio frente a la petición, razón por la cual se entendió desatada de manera negativa. Con el fin de impugnar el acto administrativo presunto, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la que conoció en primera instancia el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali, autoridad judicial que en sentencia del 19 de febrero de 2013 accedió a las súplicas de la demanda, habida cuenta que siendo el actor servidor público, se rige por la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

Interpuesto el recurso de alzada por el Ministerio de Educación Nacional, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de providencia del 2 de julio de 2013 revocó el fallo de primer grado, ya que la materia de cesantías de los docentes es regulada por la Ley 91 de 1989 y en ese sentido, aunque la Ley 1071 de 2006 es posterior, cede ante la norma precitada. MARÍA YANETH CERTUCHE OSORIO (fls. 72-87) Indicó que el 29 de noviembre de 2007, en su calidad de docente le solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (no indica la Secretaría de Educación ni el ente territorial correspondiente), el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tiene derecho por su vinculación como docente. Relató que las cesantías le fueron reconocidas mediante la Resolución 1483 de 21 de mayo de 2008. Afirmó, que el dinero le sólo fue pagado efectivamente hasta el 2 de enero de 2009. Manifestó que el 27 de octubre de 2011, requirió a la entidad el pago de la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, y que la accionada guardó silencio frente a la petición, razón por la cual se entendió desatada de manera negativa. Con el fin de impugnar el acto administrativo presunto, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la que conoció en primera instancia el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, autoridad judicial que en sentencia del 17 de abril de 2013 accedió a las súplicas de la demanda, habida

cuenta que siendo el actor servidor público, se rige por la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006. Interpuesto el recurso de alzada por el Ministerio de Educación Nacional, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de providencia del 10 de octubre de 2013 revocó el fallo de primer grado aduciendo, que la materia de cesantías de los docentes es regulada por una norma especial como es la Ley 91 de 1989 y en ese sentido, no es aplicable la Ley 1071 de 2006. MARIO CALIMÁN PABÓN (FLS. 90-105) Indicó que el 16 de abril de 2008, en su calidad de docente le solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (no indica la Secretaría de Educación ni el ente territorial correspondiente), el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tiene derecho por su vinculación como docente. Relató que las cesantías le fueron reconocidas mediante la Resolución 0058 de 12 de junio de 2008, pero que el dinero le sólo fue pagado hasta el 5 de enero de 2009. Manifestó que el 5 de octubre de 2011, requirió a la entidad el pago de la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, y que la accionada guardó silencio frente a la petición, razón por la cual se entendió desatada de manera negativa. Contra el acto administrativo presunto, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la que conoció en primera instancia el Juzgado

Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, autoridad judicial que en sentencia del 11 de abril de 2013 accedió a las súplicas de la demanda, habida cuenta que el actor servidor público, y por ende, se rige por la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006. Manifestó que el Ministerio de Educación Nacional interpuso y sustento recurso de apelación contra la anterior decisión, y que al momento de resolver el recurso, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de providencia del 10 de octubre de 2013 revocó el fallo de primer grado, aduciendo, que en el caso del referido docente no es aplicable la Ley 1071 de 2006, sino la Ley 91 de 1989 por su carácter especial. ANA DORALBA GIRALDO ARISTIZABAL (FL,S 108-123) Señaló que el 17 de noviembre de 2010, en su calidad de docente le solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías. Relató que las cesantías le fueron reconocidas mediante la Resolución 0059 de 27 de abril 2011, pero que el dinero le sólo fue cancelado el 19 de septiembre del mismo año. Manifestó que el 2 de diciembre de 2011, requirió a la entidad el pago de la sanción moratoria, y que la accionada guardó silencio frente a la petición, razón por la cual se entendió desatada de manera negativa. Informó promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho en aras de obtener la nulidad del anterior acto, que el reparto del asunto correspondió en

primera instancia el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, y que dicha autoridad judicial en sentencia del 10 de abril de 2013, accedió a las súplicas de la demanda. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo arriba señalado, por medio de providencia del 11 de octubre de 2013 revocó la decisión de primer grado, aduciendo las razones expuestas previamente. CLAUDIA PATRICIA LADINO PARRA (fls. 124-146) El 5 de junio de 2008, solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías. La cesantías fueron reconocidas mediante la Resolución 2347 de 21 de agosto 2008, sin embargo el pago de las mismas sólo se produjo el 19 de marzo de 2009. El 6 de diciembre de 2011, requirió el pago de la sanción moratoria, y la accionada guardó silencio frente a la petición, razón por la cual se entendió desatada de manera negativa. Por lo anterior, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto correspondió en primera instancia el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, autoridad judicial que en sentencia del 16 de abril de 2013, accedió a las súplicas de la demanda. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de providencia del 27 de agosto de 2013 revocó el fallo recurrido, aduciendo las razones expuestas previamente.

MARTHA LIBIA GARCÉS GARCÉS (fls. 149-170)

El 15 de abril de 2010, solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías. Las cesantías fueron reconocidas mediante la Resolución 1394 de 21 de junio 2010, sin embargo, el pago de las mismas sólo se produjo el 28 de febrero de 2011. El 6 de diciembre de 2011, requirió el pago de la sanción moratoria, y la accionada guardó silencio frente a la petición, razón por la cual se entendió negada. Por lo anterior, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción cuyo reparto correspondió en primera instancia el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, autoridad judicial que en sentencia del 2 de mayo de 2013, accedió a las súplicas de la demanda. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de providencia del 27 de agosto de 2013 revocó el fallo recurrido, aduciendo las razones expuestas previamente. FANNY DEL SOCORRO CARDONA (fls. 173-193) El 4 de diciembre de 2007, solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías. Las cesantías fueron reconocidas mediante la Resolución 2198 de 28de julio 2008, sin embargo, el pago se produjo el 2 de febrero de 2009. El 2 de diciembre de 2011, requirió el pago de la sanción moratoria, y la accionada negó la petición mediante acto administrativo presunto. Por lo anterior, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo

reparto correspondió en primera instancia el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, autoridad judicial que en sentencia del 11 de abril de 2013, accedió a las súplicas de la demanda. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de providencia del 20 de agosto de 2013 revocó el fallo recurrido, aduciendo las razones arriba expuestas. LIDA LONDOÑO GUZMÁN (fls. 196-216) El 30 de marzo de 2010, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías, las mismas fueron reconocidas mediante la Resolución 1408 de 21 de junio de 2010, sin embargo, el pago se produjo el 3 de septiembre del mismo año. El 12 de diciembre de 2011, requirió el pago de la sanción moratoria, y la accionada negó la petición mediante acto administrativo presunto. Por lo anterior, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto correspondió en primera instancia el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, autoridad judicial que en sentencia del 10 de abril de 2013, accedió a las súplicas de la demanda. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de providencia del 23 de julio de 2013 revocó el fallo recurrido, aduciendo las razones arriba expuestas. En criterio de la parte actora, las providencias proferidas por el Tribunal en segunda instancia desconocen la posición adoptada por el Consejo de Estado1 según el cual, el término de 15 días hábiles previsto en la Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento de las cesantías y la sanción moratoria por el pago no oportuno,

debe cobijar también a los docentes, pues en su ámbito de aplicación la citada norma no hace distinción entre los empleados del Estado para quienes opera. Igualmente, considera que el fallo del Tribunal no tiene en cuenta los mandatos de la Ley 1071 de 2006, vigente para la época de los hechos y que decidió seguir aplicando una ley que no les favorece.

3. Intervenciones Mediante auto de 28 de noviembre de 2013 se ordenó la notificación del Tribunal accionado y se puso en conocimiento la admisión de la demanda de tutela a los terceros con interés en las resultas del proceso y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en cumplimiento del artículo 612 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso (fls. 51 y 52).

El Ministerio de Educación, a través del memorial obrante a folios 60 y 61, se opuso a los argumentos plasmados en el escrito de tutela, argumentando en síntesis lo siguiente: Indicó que el Ministerio no es parte de los hechos que generaron la presente controversia, toda vez que el reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes no es de su competencia, sino de los Secretarías de Educación de cada entidad territorial certificada, y que las prestaciones reconocidas son pagados por la 1 Sección Segunda Subsección “B”, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicación No. 2300123-31-000-2004-00069-02(0859-08), actor: Hugo Carlos Pretelt Naranjo, sentencia del 21 de mayo de

2009. Sección Segunda Subsección “A”, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 19001-23-31-000-2003-01299-01(0672-09), actor: Eduardo Montoya Villafañe, sentencia del 21 de octubre de 2011. Previsora S. A., que administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con los artículos 56 de la Ley 962 de 2005 y 5 del Decreto 2831 de 2005. El Municipio de Santiago de Cali, a través de escrito fechado el 7 de febrero de 2014 (fls. 64-77), se opuso a las pretensiones del escrito de tutela por las siguientes razones: En primer lugar, señaló que las resoluciones acusadas en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos por los hoy accionantes, reconocieron y ordenaron el pago de unas cesantías parciales, que dichos actos establecieron que los pagos se harían conforme a la disponibilidad presupuestal y el turno, y que tal determinación no fue recurrida por los docentes. Posteriormente se pronunció sobre las competencias de las Secretarías de Educación frente a las prestaciones de los docentes de conformidad con el artículo del Decreto 2831, para destacar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cancela las prestaciones sociales de los docentes antes señalados. Por último, estimó que no es posible acceder al reconocimiento de la mora en el pago de intereses sobre cesantías, ya que, como lo ha venido sosteniendo el Consejo de Estado2, en el ordenamiento jurídico aplicable a los docentes, según lo

aducido en la demanda, no existe disposición que así lo establezca. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, La Previsora S. A. y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y el Departamento del Valle del Cauca, pese haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. (fls. 54, 56 y 59).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 2 Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 73001-23-31-000-2001-02988-01(2271-05), sentencia del 29 de noviembre de 2007.M. P.: Jesús María Lemos Bustamante; Ref.: 760012331000200401655 01 (0672-07), sentencia de 9 de julio de 2009, M. P. Gerardo Arenas

Monsalve. La Sala es competente para conocer de la presente solicitud de tutela ejercida contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, el cual establece reglas para el reparto de esta acción constitucional.

2. Generalidades de la acción de tutela.

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. La acción de tutela contra decisiones judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera

calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas3, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente4, se consideran

3 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 4 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que señaló: pruebas inadmisibles5 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20016, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”7. En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efectúa la distinción entre el

debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 5 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” 6 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

7Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura

del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: Lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: Señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un

término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: Con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: Indica la Corte que esta exigencia es com