CE-11001-03-15-000-2013-02700-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Causal de procedencia excepcional no acreditada / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / NORMA APLICABLE PARA LIQUIDAR LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONALLa vigente al momento del retiro / PORCENTAJE DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD - De conformidad con el Decreto 4433 de 2004 vigente al momento del retiro del servicio / REAJUSTE DE LA PRIMA DE ACTIVIDADImprocedente / AUSENCIA DE VULENRACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[E]l Tribunal Administrativo del Cesar, al proferir la sentencia de segunda instancia, después de efectuar un recuento normativo en relación con la prima de actividad, precisó que desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo. Igualmente señaló en su oportunidad que la disposición aplicable al caso del demandante se encuentra contenida en el Decreto 4433 de 2004, debido a que para la fecha de su retiro, el 6 de febrero de 2008, se encontraba vigente. Normatividad en la que se estableció como una de las partidas computables a la asignación de retiro la prima de actividad, prestación que venía percibiendo el actor en un 50% del sueldo básico, la cual aplicó la Caja de Retiro de la Policía

Nacional en la Resolución 01341 de 2008. Bajo este entendimiento, negó el reajuste de la prima de actividad, en la medida que el porcentaje del 50% se ajustó al tiempo en que prestó sus servicios y que fue el que efectivamente se aplicó conforme al marco legal que se encontraba vigente al momento del reconocimiento, liquidación y pago de la asignación de retiro. Así las cosas, no cabe duda de que el Tribunal desplegó una actividad importante de índole argumentativa, en aras de arribar a la conclusión de que la disposición aplicable al caso concreto era el Decreto 4433 de 2004 y, que, en ese sentido, no resultaba procedente la reliquidación de la asignación de retiro del actor por cuanto el porcentaje que devengó por concepto de prima de actividad correspondía al tiempo de servicio activo y fue el que se tuvo en cuenta para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro al actor. Por tanto, las providencias acusadas se encuentran debidamente sustentadas y razonadas y no le es dado al Juez de tutela inmiscuirse en la autonomía e independencia judicial de los demandados, pues en el presente asunto no se evidencia la vulneración de derecho alguno al actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02700-00(AC)

Actor: ORLANDO RAFAEL URINA BARRIOS

Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE VALLEDUPAR Y

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Orlando Rafael Urina Barrios contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar. ANTECEDENTES Orlando Rafael Urina Barrios actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental a la igualdad presuntamente vulnerado por la autoridad judicial demandada.

PRETENSIONES La concretó así: Pretende el demandante que se le ampare el derecho fundamental a la igualdad, el cual está siendo vulnerado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar con ocasión de las sentencias proferidas el 24 de septiembre de 2012 y 29 de agosto de 2013, respectivamente, por medio de las cuales se le negaron las pretensiones de la demanda dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

La pretensión anterior se encuentra apoyada en los siguientes hechos: Prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio de 22 años, 3 meses y 21 días en calidad de agente, en virtud de ello, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante Resolución Nº 01341 del 2 de abril de 2008 le reconoció la asignación de retiro. En ejercicio del derecho de petición solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reajuste a la asignación de retiro por concepto de variación del porcentaje de la prima de actividad del 50% al 74%.

Mediante Oficio Nº 10174/GAG-SDP de 18 de mayo de 2009, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó la referida solicitud. En razón de lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el citado oficio, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, despacho que mediante sentencia de 24 de septiembre de 2012, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no tenía derecho al reajuste pretendido. El Tribunal Administrativo del Cesar conoció del proceso en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor y en sentencia de 29 de agosto de 2013, confirmó la decisión del Juez de Primera Instancia. Las decisiones anteriores desconocieron sentencias judiciales proferidas por los Juzgados Cuarto y Quinto Administrativos del Circuito de Valledupar, que en casos similares al presente, accedieron a los reajustes de la prima de actividad a favor de los agentes en los términos establecidos por los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004. Por lo anterior, requiere el amparo del derecho fundamental a la igualdad, el cual está siendo vulnerado por las autoridades judiciales demandadas (fls. 14). LA CONTESTACIÓN La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al dar respuesta a la acción de tutela, indicó que reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro al señor AG ® Orlando Rafael Urina Barrios, a partir del 5 de mayo de 2006,

conformada por el 74% del sueldo y partidas computables para el grado de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, norma que se aplicó por ser la vigente para la fecha de retiro y con la cual consolido el derecho a la prestación. El demandante promovió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de obtener un reajuste a la prima de actividad, pretensión que fue resuelta en forma desfavorable por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar mediante sentencia de 24 de septiembre de 2012 y confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar por decisión de 29 de agosto de 2013. Ahora, pretende a través de este mecanismo constitucional, se revisen las decisiones anteriores por considerar que las mismas le están cercenando el derecho fundamental a la igualdad, cuando lo que se advierte es que fueron emitidas conforme a derecho, se aplicaron las normas legales pertinentes y se tuvo en cuenta, además, la jurisprudencia aplicable al caso. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía no ha vulnerado derecho fundamental alguno al actor, puesto que ha cumplido con los ordenamientos especiales y demás normas concordantes a la materia y jurisprudenciales al emitir los actos materia de debate, el reconocimiento de la asignación de retiro al demandante se sujetó a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, en cuanto a los porcentajes ahí fijados, por tanto la presente acción es improcedente. En virtud de lo expuesto, solicita se niegue la presente acción de tutela. (fls. 5354). El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar,

solicitó desestimar las pretensiones del actor, por cuanto las actuaciones que se adelantaron en el proceso de nulidad y restablecimiento que promovió el demandante en contra de la Caja de Sueldos Retiro de la Policía se sujetaron a las disposiciones legales que regulan la materia, se practicaron las pruebas solicitadas, se garantizó el ejercicio de contradicción e inmediación de las mismas, y la decisión adoptada fue motivada atendiendo las disposiciones normativas y jurisprudenciales pertinentes. Tribunal Administrativo del Cesar, pidió negar la acción de tutela formulada por el demandante, por cuanto no ha quebrantado derecho alguno. Precisó que las sentencias cuestionadas proferidas dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el señor Orlando Rafael Urina Barrios contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se efectuó dentro del marco de legalidad, en donde se tuvieron en cuenta los fundamentos fácticos y la normatividad vigente aplicable al caso. CONSIDERACIONES Considera el demandante vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, con ocasión de las providencias proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar el 24 de septiembre de 2012 y por el Tribunal Administrativo del Cesar el 29 de agosto de 2013, al negarle el reajuste de la prima de actividad, cuando en casos similares al presente, han accedido a dichos reajustes en favor de los agentes en los términos establecidos por los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones. Es una acción residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados. En caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se

precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de

2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”2 Así las cosas, el presente asunto se contrae en establecer si el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar vulneraron el derecho fundamental a la igualdad del señor Orlando Rafael Urina Barrios dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por él contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con ocasión de las sentencias de 24 de septiembre de 2012 y 29 de agosto de 2013, respectivamente, por medio de las cuales negaron las súplicas de la demanda.

Según el actor, en casos similares, los Juzgados Cuarto y Quinto Administrativos de Valledupar han accedido al reajuste de la prima de actividad del 50% al 74% en los términos establecidos en los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 y por ende han dispuesto el reajuste de la asignación de retiro. Para el efecto, se tiene lo siguiente: Orlando Rafael Urina Barrios en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del oficio Nº 10174 GAG-SDP de 2009, a través del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía negó el reajuste de la asignación de retiro por concepto de variación del porcentaje de la prima de actividad del 50% al 74%. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante fallo de 24 de septiembre de 2012, negó las pretensiones de la demanda, con el siguiente argumento: “De lo probado en el proceso; el despacho considera que no es 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. posible acceder a las pretensiones así invocadas en el libelo de la demanda correspondientes a la reliquidación de la prima de actividad y consecuente reliquidación pensiona atendiendo a los parámetros contenidos en el decreto 4433 de 2004, como quiera que de la asignación de retiro reconocida al demandante

mediante Resolución No. 1341 de fecha 02 de abril de 2008, la partida liquidable por concepto de prima de actividad fue reconocida atendiendo lo prescrito en el decreto 4433 de 2004 con un reconocimiento del 74% correspondiente al sueldo básico de actividad para el grado prestado por agente R correspondiente a un tiempo de veinte un(21), años Tres (03) meses y dieciséis (16) días, por lo que ordenar la reliquidación pretendida frente a esta desbordaría los parámetros prestacionales en materia de asignación de retiro. Del estudio cabal de las normas precitadas, la jurisprudencia transcrita y lo probado en el proceso se puede concluir que el ajuste reclamado por la parte demandante no debe reconocerse como quiera que el sistema de oscilación fue retomado mediante Ley 923 de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004 y este marco jurídico descrito fue aplicado cabalmente al caso concreto”. (fl. 7) La sentencia anterior fue apelada por el actor ante el Tribunal Administrativo del Cesar, quien en providencia de 29 de agosto de 2013, confirmó decisión de primera instancia, para el efecto consideró lo siguiente: “Finalmente en desarrollo de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional expidió el decreto 4433 del 31 de diciembre del mismo año (que rige a partir de la fecha de su publicación –Diario oficial No. 45.778 del 31 de diciembre de 2004), el cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Este Decreto, en su artículo 23, señaló en forma taxativa las partidas computables dentro de la asignación de retiro del personal de la Policía Nacional, de la siguiente manera: Artículo 23. Partidas Computables: La asignación de retiro, la pensión de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda cada caso sobre las siguientes partidas asÍ: 23.1. Oficiales, Suboficiales y Agentes. 23.1.1. Sueldo básico. 23.1.2 Prima de actividad (…) Si bien es cierto, este artículo señala taxativamente las partidas sobre las cuales deben ser liquidadas las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Policía Nacional, dentro de las cuales se encuentra la prima de actividad, también lo es que nada se dice respecto al cómputo porcentual de la referida prima, ni se encuentra en el articulado del Decreto disposición alguna con este alcance. Esta circunstancia, permite inferir claramente, que para efectos de establecer el cómputo de la prima de actividad dentro de las prestaciones económicas que reconoce el Decreto 4433 de 2004 al personal de la Policía Nacional, debe acudirse a los porcentajes establecidos en los Estatutos aplicables para cada caso, pues estas normas se mantienen vigentes, dado que no contrarían el sentido del artículo 23 del decreto 4433 de 2003. (…) Encuentra esta Corporación, que a la fecha en que se reconoció la Asignación de Retiro al demandante por la Resolución Nº 01341 del 2 de abril de 2008, tenía vigencia el Decreto 4433 de 2003, norma que si bien señala las partidas

sobre las cuales deben ser liquidadas las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Policía Nacional, dentro de las cuales se encuentra la prima de actividad, no dice nada respecto al cómputo total porcentual de la referida prima, ni se encuentra en el artículo del Decreto Disposición alguna con este alcance. (….) Atendiendo lo anterior y como el demandante laboró al servicio de la Policía Nacional por 21 años, 3 meses y 16 días y su retiro de se produjo el 6 de febrero de 2008, según lo acredita la hoja de servicios No. 77010742 de marzo 3 de 2008, y le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución No. 01341 de abril 2 de 2008, (fl. 6-9 del expediente) con el 74% de las partidas legalmente computables incluyendo el 50% de la prima de actividad, tenemos que dicho acto quedó ajustado a la norma vigente. Así las cosas quedó acreditado que el señor ORALNDO RAFAEL URINA BARRIOS, al momento de su retiro devengaba por concepto de prima de actividad el 50% y como quiera que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASURliquida la Asignación Mensual de Retiro al demandante, con un porcentaje de prima de actividad correspondiente el 50% del sueldo básico, estima la Sala que el Oficio No. 10174 / GAGSDP del 18 de mayo de 2009, esta dotado de legalidad. Ahora bien, en la medida en que el porcentaje del 50% fue el que efectivamente aplicó, de acuerdo al marco legal que se encontraba vigente al momento de reconocer, liquidar y pagar

la asignación de retiro al demandante y siguiente el precedente judicial del Consejo de Estado, resulta improcedente la reliquidación de la asignación de retiro, por concepto de prima de actividad, que fue solicitada por el recurrente del 50% a 74%, toda vez que el porcentaje que se aplicó es el que el accionante tenía derecho, de conformidad con la previsiones del Decreto 4433 de 2004”.(fls. 5-20) Sobre el particular debe indicarse, y concretamente el Tribunal Administrativo del Cesar, al proferir la sentencia de segunda instancia, después de efectuar un recuento normativo en relación con la prima de actividad, precisó que desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo. Igualmente señaló en su oportunidad que la disposición aplicable al caso del demandante se encuentra contenida en el Decreto 4433 de 2004, debido a que para la fecha de su retiro, el 6 de febrero de 2008, se encontraba vigente. Normatividad en la que se estableció como una de las partidas computables a la asignación de retiro la prima de actividad, prestación que venía percibiendo el actor en un 50% del sueldo básico, la cual aplicó la Caja de Retiro de la Policía Nacional en la Resolución 01341 de 2008. Bajo este entendimiento, negó el reajuste de la prima de actividad, en la medida que el porcentaje del 50% se ajustó al tiempo en que prestó sus servicios y que

fue el que efectivamente se aplicó conforme al marco legal que se encontraba vigente al momento del reconocimiento, liquidación y pago de la asignación de retiro. Así las cosas, no cabe duda de que el Tribunal desplegó una actividad importante de índole argumentativa, en aras de arribar a la conclusión de que la disposición aplicable al caso concreto era el Decreto 4433 de 2004 y, que, en ese sentido, no resultaba procedente la reliquidación de la asignación de retiro del actor por cuanto el porcentaje que devengó por concepto de prima de actividad correspondía al tiempo de servicio activo y fue el que se tuvo en cuenta para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro al actor. Por tanto, las providencias acusadas se encuentran debidamente sustentadas y razonadas y no le es dado al Juez de tutela inmiscuirse en la autonomía e independencia judicial de los demandados, pues en el presente asunto no se evidencia la vulneración de derecho alguno al actor. Para la Sala, es claro que las sentencias citadas por el demandante proferidas por los Juzgados Cuarto y Quinto Administrativo de Valledupar, donde accedieron al reajuste a la asignación de retiro, no son vinculantes para este caso en particular, pues aquellas surten sus efectos inter partes, es decir solo para quienes intervinieron en el proceso y no constituyen precedente obligatorio para el Tribunal. Por lo anterior, no resulta apropiado que ahora pretenda, a través de esta instancia judicial, controvertir la actuación judicial de las autoridades so pretexto de alegar una vulneración al derecho a la igualdad, que a la postre no se evidenció, con la finalidad de revivir un debate que se encuentra superado, pues

este mecanismo constitucional no constituye una tercera instancia. En conclusión, las decisiones acusadas no generaron afectación alguna a los derechos fundamentales del actor, en tanto se encuentra debidamente fundamentada, lo que conlleva a su denegatoria. En consecuencia, se rechazará la presente acción de tutela por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Orlando Rafael Urina Barrios contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar y Tribunal Administrativo del Cesar, conforme a lo considerado. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO