CE-11001-03-15-000-2013-02725-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS PARA EMPLEADOS DEL NIVEL TERRITORIAL – No existe criterio unificado / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Efectos inter partes / SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA – Efectos inter partes / EXTENSIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL SECTOR NACIONAL DE LA RAMA EJECUTIVA A LOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Solo procede en cuanto al régimen prestacional / RÉGIMEN SALARIAL – No fue objeto de extensión / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Beneficio salarial y no prestacional / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – No procede su reconocimiento / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala precisa que el tema relacionado con el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados a los empleados públicos del orden territorial no ha sido pacífico, toda vez que existen posiciones divergentes sobre el particular como pasa a explicarse: De un lado, algunas autoridades judiciales han afirmado que si bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 , resulta evidente que la bonificación por servicios prestados fue establecida a favor de los servidores del orden nacional, en aras de garantizar el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, las prerrogativas reconocidas por el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos de este orden,

deben extenderse a los del orden territorial, por lo que la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º debe inaplicarse por inconstitucional. Lo anterior, aunado a que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002, (1º de septiembre) los empleados del orden territorial fueron asimilados a los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, en cuanto dicha normativa dispuso que éstos, “gozarían del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”. De otra parte se ha sostenido que no es cierto que en virtud del Decreto 1919 de 2002 sea posible extender el derecho a la bonificación por servicios prestados a los servidores de los departamentos en cuanto el referido marco normativo se circunscribe al régimen prestacional de los servidores públicos y no al salarial. Así, comoquiera que de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 la bonificación por servicios es un beneficio salarial y no prestacional, no puede aplicarse a los empleados públicos del nivel territorial. Censura la accionante, que el Tribunal haya desconocido el contenido de pronunciamientos judiciales, a través de los cuales, el Consejo de Estado, en casos similares, accedió a las pretensiones que ella invocó. Sobre el particular, resalta la Sala que los eventos en los que esta Corporación ha accedido al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados a empleados del orden territorial, ha sido a través de la aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, en virtud de la cual, es dable a los jueces, particulares o

autoridades administrativas al momento de aplicar normas jurídicas evaluar su constitucionalidad y de ser el caso, abstenerse de su aplicación cuando exista una abierta e incontrovertible contradicción con normas constitucionales. Destaca la Sala que los efectos de dicho control, son inter partes, esto es, solo afectan el caso concreto, tanto así, que por este hecho las normas “inaplicadas” no desaparecen del ordenamiento jurídico ni se sustraen del estudio de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional o el Consejo de Estado por vía de acción, eventos en los cuales sí se emite un pronunciamiento con efectos erga omnes, que culmina con la determinación de si la norma exceptuada es constitucional o no; y dicha circunstancia impide, que con posterioridad, se alegue su inaplicación por excepción. (…) En este sentido, resulta evidente que los efectos de las decisiones a que se refiere la accionante en su escrito de tutela y que fueron proferidas al interior de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, similares a la que ella instauró, no le pueden ser compartidos. Lo mismo ocurre con las decisiones de tutela que citó, pues éstas, también producen efectos inter partes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1042

DE 1978 – ARTÍCULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02725-01(AC)

Actor: NUBIA GONZALEZ CONTRERAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION F EN DESCONGESTION La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 6 de marzo de 2014, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se denegó por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Nubia González Contreras. 1.1. Solicitud La señora Nubia González Contreras, mediante apoderada judicial, presentó acción de tutela el 26 de noviembre de 2013 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad jurídica, que consideró vulnerados con la sentencia de 15 de agosto de 2013, proferida por dicha autoridad judicial, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado contra el departamento de

Cundinamarca. 1.2. Hechos La actora fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Que ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Cundinamarca con el fin de lograr el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados y la reliquidación de sus prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 19781.

 Correspondió por reparto su conocimiento al Juzgado Trece Administrativo de Bogotá, el cual mediante sentencia de 15 de agosto de 2012, accedió a las pretensiones formuladas en la demanda.  Inconforme con la decisión anterior, el departamento de Cundinamarca interpuso recurso de apelación, que fue resuelto el 15 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión, en fallo que resolvió revocar la providencia de primera instancia para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.  Consideró el ad quem que la bonificación por servicios hace parte de las acreencias laborales que “a la luz de la norma constitucional vigente al momento de la expedición del Decreto 1919 de 2002 no es viable hablar de la extensión de un beneficio salarial creado para los empleados del orden nacional a favor de los servidores públicos del nivel territorial, pues sustancial y materialmente, no existe norma proferida por autoridad competente que en materia salarial otorgue el beneficio de la bonificación por servicios de los empleados del Departamento”. 1 ? “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. Artículo 1º.- Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que

desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante. NOTA: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-402 de 2013. 1.3. Fundamentos de la solicitud La tutelante considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad jurídica, al haberle concedido un trato “en condiciones de desigualdad frente a otros servidores públicos del país y del mismo departamento de Cundinamarca”2. Señaló que el fallo cuestionado “incurrió en vías de hecho, por cuanto efectuó interpretaciones erradas respecto de la excepción de inconstitucionalidad planteada con respecto a la expresión del ‘orden nacional’ del decreto (sic) 1042 de 1978”, además, sostuvo que éste contraría precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado frente al asunto materia de controversia. 1.4. Petición de amparo La señora Nubia González Contreras solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se ordene a la autoridad judicial accionada “profiera sentencia en el sentido de proteger las circunstancias de garantizar el debido proceso y condiciones de igualdad del actor frente a los fallos favorables que condenaron el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados y proceder a invalidar la decisión judicial adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mencionada en este escrito”3.

1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 5 de diciembre de 2013, la Magistrada Ponente de la Sección Cuarta admitió la solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión, y ordenó la notificación de los Magistrados accionados para que intervinieran en el trámite. Asimismo, vinculó al “Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá4” (Fl. 46), al departamento de Cundinamarca y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés en las resultas del proceso. 2 ? Ver folios 3 a 6. 3 Ver folio 1. 4 Se ordenó la vinculación de este despacho judicial, sin embargo, el Secretario del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, en Oficio No. 0122 de 3 de febrero de 2014 informó que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se adelantó en el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá, razón por la que se dio traslado al titular de este último despacho. 1.6. Contestación de la autoridad acusada: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión En escrito presentado el 4 de febrero de 2014, la Magistrada Ponente de la sentencia acusada se opuso a la solicitud de amparo. Destacó que en el sub examine se evidencia la inconformidad de la parte accionante con la interpretación y decisión asumida en el estudio del caso concreto. Señaló que al leer el fallo acusado, se colige que el mismo está lejos de constituir

una vía de hecho, pues fue expedido de conformidad con los requisitos formales y sustanciales que demanda la ley. Resaltó que la decisión no fue capricho del fallador sino de una seria valoración tanto probatoria como del precedente jurisprudencial, razón por la cual no configura una vía de hecho. Que en el pronunciamiento “no se atisba irracionabilidad, capricho o arbitrariedad”, por tanto, le está vedado al juez de tutela, entrar a dirimir, como si se tratara de una instancia adicional, la controversia e inconformidad que plantea la parte actora. Concluyó que el hecho de que la apreciación que hace la parte demandante no coincida con el análisis integral del funcionario judicial, no constituye quebranto alguno a los derechos fundamentales invocados. 1.7. Contestación de los terceros vinculados 1.7.1. Departamento de Cundinamarca Mediante escrito radicado el 7 de febrero de 2014, la Directora Operativa de la Dirección de Defensa Judicial y Extrajudicial del departamento de Cundinamarca se pronunció frente a cada uno de los hechos planteados en la solicitud de amparo, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela o que, subsidiariamente, se negara el amparo. Manifestó que no puede hablarse de precedente judicial por cuanto en casos similares el Consejo de Estado ha resuelto tutelas desfavorablemente. Igualmente indicó que la decisión acusada no vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora; resaltó que esta acción constitucional “no puede convertirse en una tercera instancia por el solo hecho que la sentencia de primera y/o segunda instancia sea desfavorable al demandante.”5

1.7.2. Juzgado Trece Administrativo de Bogotá Guardó silencio. 1.7.3. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Guardó silencio. 1.8. Fallo impugnado Mediante sentencia de 6 de marzo de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó “por improcedente” la solicitud de amparo. Consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la decisión objeto de debate, resolvió los argumentos planteados en la demanda efectuando un juicioso análisis de las normas invocadas, esto es, de los Decretos 1042 de 1978 y 1919 de 2002, y estableció que en virtud de este último no era plausible extender la bonificación por servicios prestados a un empleado territorial por constituir factor salarial, pues esta norma sólo autorizó la aplicación del régimen prestacional. Además, que la Corte Constitucional, en sentencia C-402 de 2013, declaró exequible, entre otras cosas, la expresión “del orden nacional”, contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, norma que se había inaplicado en anteriores oportunidades. 5 Ver folio 93. 1.9. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el 28 de marzo de 2014 la parte actora presentó escrito de impugnación. Señaló que de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, los empleados públicos del orden territorial comenzaron a gozar del régimen de prestaciones sociales contemplado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, razón por la que debió reconocerse y pagarse la

bonificación por servicios contemplada en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 a la señora Nubia González Contreras.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar el fallo dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que decidió negar "por improcedente” la acción de tutela, para lo cual se analizará si la sentencia de 15 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la tutelante contra el departamento de Cundinamarca, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad jurídica.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y, (iii) análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Esta Sección, mayoritariamente6, venía considerando que la acción de tutela era improcedente cuando se dirigía contra una decisión judicial. Sólo en casos

excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias

judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], 6 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”10 (Negrilla fuera de texto) A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudia las que se presenten contra providencia judicial para analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indicó la decisión de unificación.

La Sección ha precisado bajo qué parámetros se realiza ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asuntoimprocedencia adjetiva-. Razón por la que la Sección distinguirá entre unos y otros. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de

1991. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 10 Ídem. 11 Entre otras en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005.

Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación de la acción impetrada, se requerirá i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión, y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En atención a los presupuestos conceptuales del caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia censurada es de 15 de agosto de 2013, notificada por edicto fijado el día 28 del mismo mes y año, en tanto que la solicitud de amparo constitucional se presentó el 26 de noviembre de 2013 en contra de una decisión ejecutoriada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho12, en relación con el cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. Frente al recurso extraordinario de revisión, éste no resulta idóneo en el caso

concreto, toda vez que los argumentos expuestos por el accionante no encuadran en las causales taxativas consagradas en el ordenamiento. Tampoco resultaba procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia por cuanto no se solicitó la aplicación al caso concreto de una sentencia de tal condición de conformidad con lo establecido en el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.5. Análisis del caso concreto 12 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela En el sub lite la actora consideró que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el departamento de Cundinamarca. Atribuyó la violación de sus derechos al hecho de que el Tribunal hubiera desconocido la existencia de varios pronunciamientos del Consejo de Estado, en los cuales se reconoció la bonificación por servicios prestados a empleados del orden territorial, al inaplicar por inconstitucional la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978. Por lo anterior, solicitó que se dejara sin efecto la providencia de 15 de agosto de 2013, en consecuencia, que se ordenara al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se le reconociera la bonificación por servicios prestados. Para resolver, la Sala precisa que el tema relacionado con el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados a los empleados públicos del orden territorial no ha sido pacífico, toda vez que existen posiciones divergentes sobre el particular como pasa a explicarse:

De un lado, algunas autoridades judiciales han afirmado que si bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1042 de 197813, resulta evidente que la bonificación por servicios prestados fue establecida a favor de los servidores del orden nacional, en aras de garantizar el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, las prerrogativas reconocidas por el Decreto 1042 de 197814 a los empleados públicos de este orden, deben extenderse a los del orden territorial, por lo que la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º debe inaplicarse por inconstitucional. 13 “Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante”. 14 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones” Lo anterior, aunado a que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 200215, (1º de septiembre) los empleados del orden territorial fueron asimilados a los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, en cuanto dicha normativa dispuso que éstos, “gozarían del régimen de

prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”. De otra parte se ha sostenido que no es cierto que en virtud del Decreto 1919 de 2002 sea posible extender el derecho a la bonificación por servicios prestados a los servidores de los departamentos en cuanto el referido marco normativo se circunscribe al régimen prestacional de los servidores públicos y no al salarial. Así, comoquiera que de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 1042 de 197816 la bonificación por servicios es un beneficio salarial y no prestacional, no puede aplicarse a los empleados públicos del nivel territorial. Censura la accionante, que el Tribunal haya desconocido el contenido de pronunciamientos judiciales, a través de los cuales, el Consejo de Estado, en casos similares, accedió a las pretensiones que ella invocó. Sobre el particular, resalta la Sala que los eventos en los que esta Corporación ha accedido al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados a empleados del orden territorial, ha sido a través de la aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, en virtud de la cual, es dable a los jueces, particulares o autoridades administrativas al momento de aplicar normas jurídicas evaluar su constitucionalidad y de ser el caso, abstenerse de su aplicación cuando exista una abierta e incontrovertible contradicción con normas constitucionales. Destaca la Sala que los efectos de dicho control, son inter partes, esto es, solo afectan el caso concreto, tanto así, que por este hecho las normas “inaplicadas” no desaparecen del ordenamiento jurídico ni se sustraen del estudio de

constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional o el Consejo de Estado por vía de acción, eventos en los cuales sí se emite un pronunciamiento con efectos erga omnes, que culmina con la determinación de si la norma exceptuada es constitucional o no; y dicha circunstancia impide, que con posterioridad, se alegue su inaplicación por excepción. 15 Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial” 16 “DE OTROS FACTORES DE SALARIO. (…) Son factores de salario: (…) g) La bonificación por servicios prestados (…)” Sobre el particular la Corte Constitucional17 ha dicho: “La hipótesis del artículo 4 de la Constitución carece justamente de la nota de la generalidad, puesto que la definición acerca de si existe o no la incompatibilidad entre la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen interés en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicación, no haya producido efectos en el asunto particular del que se trata. La excepción de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni puede significar la pérdida de vigencia o efectividad de la disposición sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurídico, en precedente forzoso para

decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, también estén gobernados por aquélla”. En este sentido, resulta evidente que los efectos de las decisiones a que se refiere la accionante en su escrito de tutela y que fueron proferidas al interior de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, similares a la que ella instauró, no le pueden ser compartidos. Lo mismo ocurre con las decisiones de tutela que citó, pues éstas, también producen efectos inter partes. Así, no estaba obligado el Tribunal a considerar las referidas decisiones, a pesar de la semejanza de los problemas jurídicos, lo anterior, aunado a que no existe una sentencia de unificación de jurisprudencia proferida de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en torno al asunto objeto de debate. Al hacer el estudio del caso particular de la actora, el Tribunal consideró lo siguiente: “Por su parte, no se pude (sic) perder de vista que el Gobernador de Cundinamarca estableció varios conceptos salariales a favor de los empleados del ente territorial sin soporte ordenanzal y en contravía de los mandatos constitucionales, sin tener competencia para hacerlo, como ocurrió, entre otras, con la bonificación por servicios prestados es