CE-11001-03-15-000-2013-02750-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción de tutela cuando la providencia judicial vulnera derechos fundamentales / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales de procedencia y causales específicas de procedibilidad / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALImprocedente por incumplir requisito de inmediatez Estima la Sala necesario precisar, que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza… en sede de tutela, en providencia de 20 de febrero de 2014, se determinó por la Dra. María Elizabeth García González, Magistrada de la Sección Primera del Consejo de Estado, la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito general de inmediatez al no encontrar una justificación válida para no haber interpuesto la acción dentro de un término razonable. En efecto encuentra la Sala acreditada en el caso concreto la falta de inmediatez para interponer la presente acción, como quiera que transcurrió más de 1 año y 3 meses entre la notificación por edicto de la sentencia censurada (21 agosto de 2012) y la fecha en que fue radicada la demanda de tutela (29 de noviembre de 2013). Lo anterior indica que la tutela fue presentada desconociendo el término prudente y razonable que debe

tenerse para hacer uso de ella, a fin de que se garantice la eficacia de la protección tutelar invocada y se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que por su desidia e inactividad acudieron inoportunamente a solicitar el amparo respectivo de sus derechos. Además la parte actora no justificó ni demostró las razones de su inactividad para iniciar la acción constitucional en procura de sus derechos fundamentales, pues el término de 1 año y 3 meses que tardó en la presentación de la acción constitucional no es un término que se considere razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales que presuntamente se consideran vulnerados, máxime cuando no se expone razón alguna para justificar la tardanza.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 229

NOTA DE RELATORIA: En lo atinente a la providencia de Sala Plena de esta Corporación que modificó el criterio jurisprudencial en el sentido de admitir la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando aquella viole derechos fundamentales, consultar: sentencia del 31 de julio de 2012, expediente:

11001-03-15-000-2009-01328-01(AC), MP. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02750-01(AC)

Actor: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION D Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 20 de febrero de 2014, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

EL Departamento de Cundinamarca por intermedio de apoderado judicial, presenta acción de tutela a fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al proferir la sentencia de 9 de agosto de 2012, que ordenó el reconocimiento y pago al señor Eliécer de Jesús Antolínez Antolínez del sobresueldo del 20% dispuesto por la Ordenanza 13 de 1947, en sede de apelación. Expone como hechos que el señor Eliécer de Jesús Antolínez Antolínez, por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Cundinamarca, mediante la cual solicitó la ocurrencia del silencio administrativo negativo o ficto frente a la petición de 21 de junio de 2010, al no haberle dado respuesta dentro del plazo señalado en el artículo 40 del C.C.A., en la que solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo como factor salarial el aumento de sueldo del 20% de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ordenanza No. 13 de 1947.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de la pensión de jubilación incluyendo como factor salarial el aumento del 20% del último sueldo devengado de acuerdo al Artículo 5º de la Ordenanza 13 de 1947. Indica que el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá, mediante providencia de 11 de noviembre de 2011, decidió en primera instancia declarar la existencia del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo en el que incurrió la entidad demandada al no dar respuesta al señor Eliécer de Jesús Antolínez Antolínez dentro de los 3 meses siguientes a la radicación de la petición del 21 de junio de 2010, pero en el mismo proveído decidió denegar las súplicas de la demanda. Manifiesta que frente a esta decisión el departamento en el término oportuno interpuso recurso de apelación, el cual fue debidamente sustentado y concedido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, quien profirió decisión de segunda instancia, en el sentido de revocar el fallo del A quo y conceder las pretensiones de la demanda, decisión con la cual difiere ya que considera que es equivocada, no solo por desconocer pruebas obrantes en el plenario que indicaban que el actor desde el mes de enero de 1986 hasta el 31 de marzo de 1987, fecha de su retiro, ya estaba devengando el 20% de prima de antigüedad dispuesto por la Ordenanza 13 de 1947, aumento que se tuvo en cuenta al momento de calcular el ingreso base de cotización para la pensión de

jubilación, sino también porque condena a su representado al reconocimiento y pago de ese emolumento que ya estaba reconocido, juicio que a su parecer no fue considerado por el Tribunal, por lo cual estima que ello deriva en la violación del principio al debido proceso y derecho de defensa de su representado. Alude que en la mencionada providencia se evidencia un defecto fáctico donde la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso, pues en este caso era necesario consultar los antecedentes allegados al proceso, actividad que a su parecer no fue realizada por el fallador de segunda instancia. Pretende que como consecuencia de la tutela de sus derechos fundamentales se deje sin efectos todo lo actuado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 10013333103020110001901, a partir de la sentencia de 9 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección D y en su lugar se le ordene dictar sentencia de reemplazo que desestime las pretensiones del actor. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La demanda de tutela fue admitida mediante auto de 3 de diciembre de 2013, en el cual se ordenó también la notificación a los demandados, Magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al Juzgado 30 Administrativo de Bogotá y al tercero interesado en las resultas del proceso, señor Eliécer de Jesús Antolínez Antolínez . Informe del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección D Presenta escrito del que se extracta lo siguiente: Analizados los presupuestos de la procedencia de la acción de tutela contra

providencia judicial, se evidencia que la misma se interpuso en el mes de diciembre de 2013, habida cuenta que el auto admisorio se produjo el día 3 de diciembre de 2013, así como los fallos objeto de censura fueron proferidos el 11 de noviembre de 2011 y el 9 de agosto de 2012 respectivamente, esta última proferida por esta Corporación y notificada por edicto el 21 de agosto de 2012, por lo anterior se concluye que ha transcurrido más de un año y cuatro meses desde su expedición. Así las cosas se destaca que la acción constitucional en el caso bajo estudio no cumple con el requisito de inmediatez señalado por la Honorable Corte Constitucional. Sentencia de tutela en primera Instancia Mediante providencia de 20 de febrero de 2014, proferida por la doctora María Elizabeth García González Magistrada de la Sección Primera del Consejo de Estado, que decidió en primera instancia la solicitud de tutela instaurada por la apoderada judicial del Departamento de Cundinamarca, se resolvió rechazar por improcedente el amparo solicitado con fundamento en la falta del requisito de inmediatez, el cual se considera al momento de decidir la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, cobijado bajo los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. La Sala en su momento encontró evidente que en el caso bajo estudio no existe ninguna explicación que justifique la tardanza de más de 1 año y 3 meses en la presentación de la acción de tutela, a partir de la fecha en la que quedó debidamente notificada la sentencia de segunda instancia que presuntamente

vulneró los derechos fundamentales del actor. IMPUGNACIÓN El Departamento de Cundinamarca en el escrito de impugnación interpuesto contra la sentencia de 20 de febrero de 2014, proferida por la Sección Primera de esta Corporación, indicó que aunque en este proveído se alude al requisito de inmediatez como criterio general de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en el cual exige que ésta se presente dentro de un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración, es también pertinente a su parecer el criterio de la Corte Constitucional donde ha reconocido que hay casos en los que no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción de tutela cuando hay de por medio reclamos sobre pensiones y cuando el desconocimiento o vulneración del derecho fundamental subsiste con el paso del tiempo. Agrega que el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no puede ser cumplido por su representado como quiera que se vería expuesto a reliquidar una pensión de jubilación que ya cuenta con ese aumento del 20% del sueldo dispuesto por la Ordenanza 13 de 1947, y que fue incluido al momento de calcular el Ingreso Base de Liquidación del señor Eliécer de Jesús Antolínez Antolínez. Por lo anterior solicita la protección de sus derechos constitucionales al debido proceso y derecho de defensa, que resultaron violados con la sentencia de 9 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Para resolver, se

CONSIDERA Problema jurídico Previo análisis de procedencia de la acción de tutela, corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada por la apoderada judicial del Departamento de Cundinamarca contra la sentencia de tutela de 20 de febrero de 2014, que se profirió con ocasión de la presunta vulneración de los derechos al debido proceso y derecho de defensa, por la providencia de 9 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que en su contra inició el Señor Eliécer de Jesús Antolínez Antolínez . Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Conforme al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Respecto de la acción de tutela que envuelva el examen de providencias judiciales, ha sido copiosa la jurisprudencia nacional al decir que esta es improcedente cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la

acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha aceptado su procedencia cuando se evidencie la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, bajo ciertos supuestos excepcionales que fueron debidamente recogidos en la sentencia C590 de 2005, donde se indicó: “La Corporación ha entendido que la tutela sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto”. De esta forma y como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela se señalaron los siguientes: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance, (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, (iv) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, (v) Que se identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado su vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, (vi) Que no se trate de sentencias

de tutela. Finalmente y respecto de los requisitos o causales especiales de procedibilidad, aquellas que comportan la procedencia misma del amparo constitucional alegado, se señalaron las siguientes: (i) Defecto orgánico1, (ii) Defecto procedimental2, (iii) Defecto fáctico3, (iv) Defecto material o sustantivo4, (v) Error inducido5, (vi) Decisión sin motivación6, (vii) Desconocimiento del precedente7, y (viii) Violación directa de la Constitución. El Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia del 31 de julio de 2012, proceso radicado No. 2009-01328-01, ponencia de la Doctora María Elizabeth García González, acogió la tesis que esta Sección ha venido predicando de tiempo atrás, en lo que atañe a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, recogiendo así la posición mayoritaria predicada por otras Secciones de esta Corporación sobre la improcedencia general y, por principio, del referido mecanismo de amparo contra las providencias judiciales. La Sala dejó sentado lo siguiente: “(…)se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del 1 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 2 se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

3 surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 4 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 5 Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 6 implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 7 Hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. (…)”.

En atención a lo expuesto estima la Sala necesario precisar, que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. Caso concreto La providencia que se censura por esta vía constitucional corresponde a la dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que inició el señor Eliécer de Jesús Antolínez, Antolínez, por cuanto considera la parte actora que incurrió en una vía de hecho por desconocimiento de la realidad probatoria. El Juzgado 30 Administrativo de Bogotá, decidió en primera instancia el proceso, mediante providencia de 11 de noviembre de 2011, por medio de la cual desestimó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, por considerar en primera medida que el demandante ocupaba el cargo de Mecánico 1 Diesel en la sección de talleres de Motores y Partes, dependiente de la División de Equipos y Talleres de la Secretaría de Obras Publicas del Departamento de Cundinamarca y no el cargo de docente pensionado como lo establece el apoderado judicial de la parte accionante y tampoco como lo afirma la apoderada judicial del Departamento de Cundinamarca en la contestación de la demanda y en sus alegatos de conclusión

donde asegura que el señor Antolínez Antolínez ostentó la condición de docente nacionalizado y afirma que administrativa y prestacionalmente se debe regir por el Estatuto Docente -Decreto 2277 de 1979 y demás disposiciones concordantessin que hayan aportado pruebas para acreditar que el actor tuvo tal condición. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en la sentencia que se censura, determinó revocar la decisión de 11 de noviembre de 2011, proferida por el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá, en cuanto negó las pretensiones de la demanda y en su lugar dispuso declarar la existencia del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo configurado por la falta de respuesta de la entidad a la petición presentada el 21 de junio de 2010, por el señor Antolínez Antolínez y a través del cual negó el reconocimiento del sobresueldo del 20% establecido en la Ordenanza 13 de 1947 y la consecuente reliquidación de la pensión reconocida al actor tomando en cuenta el factor salarial solicitado, y como consecuencia de lo anterior declaró la nulidad y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad accionada a efectuar al señor Eliécer de Jesús Antolínez Antolínez, el reconocimiento del sobresueldo del 20% consagrado en la Ordenanza 13 de 1947, así como efectuar la reliquidación pensional que percibe con la inclusión del citado factor salarial, desde el momento en que se consolidó el derecho pero con efectos fiscales a partir del 21 de junio de

2007 y hacia futuro, con prescripción trienal, pero teniendo en cuenta que las diferencias reconocidas tendrán incidencia en la base pensional de las mesadas posteriores. Ahora bien en sede de tutela, en providencia de 20 de febrero de 2014, se determinó por la Dra. María Elizabeth García González, Magistrada de la Sección Primera del Consejo de Estado, la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito general de inmediatez al no encontrar una justificación válida para no haber interpuesto la acción dentro de un término razonable. En efecto encuentra la Sala acreditada en el caso concreto la falta de inmediatez para interponer la presente acción, como quiera que transcurrió más de 1 año y 3 meses entre la notificación por edicto de la sentencia censurada (21 agosto de 2012) y la fecha en que fue radicada la demanda de tutela (29 de noviembre de 2013). Lo anterior indica que la tutela fue presentada desconociendo el término prudente y razonable que debe tenerse para hacer uso de ella, a fin de que se garantice la eficacia de la protección tutelar invocada y se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que por su desidia e inactividad acudieron inoportunamente a solicitar el amparo respectivo de sus derechos. Además la parte actora no justificó ni demostró las razones de su inactividad para iniciar la acción constitucional en procura de sus derechos fundamentales, pues el término de 1 año y 3 meses que tardó en la presentación de la acción constitucional no es un término que se considere razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales que presuntamente se consideran

vulnerados, máxime cuando no se expone razón alguna para justificar la tardanza. Así las cosas, no puede pretenderse que ante el indiscriminado paso del tiempo, la protección tutelar sea vigente y necesaria, pues esto llevaría a desconocer principios fundamentales del ordenamiento jurídico como la cosa juzgada y la seguridad jurídica. En este sentido, no se cumple el requisito de la inmediatez sentado por esta Sala de Decisión para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tal virtud, procede el rechazo de la acción sub lite. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE el fallo impugnado, proferido el 20 de febrero de 2014, por la Sección Primera de esta Corporación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO