CE-11001-03-15-000-2013-02801-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL - No se desvitúo su presunción de legalidad / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 24 de octubre de 2013, se estudió si el acto administrativo por el cual se retiró del servicio activo al actor se expidió dentro de la legalidad, para lo cual se consideró que pese a que el demandante afirmó que la decisión de retirarlo del servicio se encontraba viciada, no se logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo enjuiciado en el curso del proceso ordinario. Para la autoridad judicial accionada, correspondía al demandante la carga procesal probatoria para desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución acusada, demostrando que fue proferida por motivos o con fines contrarios al buen servicio público, o lesivos de su derecho de defensa, lo cual no se logró en el proceso, pues no se pudo acreditar con suficiencia que el referido acto se hubiese expedido de forma irregular, con un fin diferente, ni que con el retiro del demandante se perjudicara el servicio. Así las cosas, se observa que el Tribunal Administrativo de Risaralda, realizó un estudio juicioso de las pruebas obrantes dentro del expediente y

estableció que las mismas, no habían sido suficientes para demostrar algún vicio en la expedición del acto administrativo y por tanto, consideró que primaba la facultad de la Administración de retirar a sus servidores, sin que con esa actuación se haya incurrido en desconocimiento de normativa alguna, en desviación de poder o en falsa motivación (…) Ahora bien, en cuanto al supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial emitido por la Corte Constitucional en la sentencia T368 de 2012, considera la Sala que aunque el hoy actor en tutela solicite su aplicación por ser su caso similar al estudiado en dicha oportunidad, ello no es indicador de que el proceso deba fallarse en el mismo sentido. Lo anterior, ya que el artículo 230 de la Constitución Política dispone que los Jueces de la República se encuentran sometidos sólo al imperio de la Ley, por lo que no están obligados a fallar en el mismo sentido en todos los casos semejantes, siempre que expongan los motivos para apartarse del precedente, los cuales deben ser jurídicamente razonables (…) Lo anterior quiere decir que las decisión adoptada por la autoridad accionada estuvo debidamente fundamentada con base en unos argumentos legales y un análisis del caso concreto, y dichas providencia no fue arbitraria, infundada o caprichosa, sino por el contrario se observa que fue proferida previa valoración de los elementos probatorios allegados, sin que sea válido que mediante acción de tutela se estudie nuevamente el contenido de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el accionante, más aún cuando se evidencia que el asunto fue debidamente analizado por el juez competente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá. D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02801-00(AC)

Actor: JOHAN SERRANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTRO Decide la Sala la solicitud de tutela presentada por el señor Johan Serrano, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Ministerio de Defensa-Policía Nacional. .

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo El señor Johan Serrano, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, al denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el hoy accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional.

Solicitó que en amparo de los derecho invocados, se deje sin efecto el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 2007-00026, adelantado por el accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional; y II) se ordene proferir nuevo fallo teniendo en cuenta lo dispuesto en la

presente providencia.

2. Hechos La parte actora, mediante su apoderado judicial expuso como hechos, los que se sintetizan a continuación: Indicó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, solicitando la nulidad de la Resolución No. 121 de 11 de septiembre de 2006, mediante la cual el Comandante del Departamento de Policía de Risaralda lo retiró del servicio activo, por recomendación de la Junta de Evaluación y Calificación para Suboficiales,

Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional. Señaló que dentro del acápite de pruebas de la demanda solicitó que se oficiara al Departamento de Policía de Risaralda, para que allegara copia del concepto de la Junta de Evaluación y Calificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, mediante el cual se recomendó su retiro. Manifestó que el reparto del asunto correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Pereira, que dicha autoridad judicial abrió el proceso al período probatorio y decretó la prueba solicitada en la demanda, y que la misma nunca fue allegada al proceso por la parte demandada. Afirmó que mediante sentencia de 24 de mayo de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto acusado fue expedido con falsa motivación y desviación de poder, teniendo en cuenta que venía desempeñado sus funciones como patrullero de la Policía Nacional sin tacha alguna.

Aseveró que contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante providencia de 24 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la que se revocó la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones formuladas. A juicio de la parte accionante, en la sentencia acusada se desconoció que el precedente constitucional contenido en la sentencia T-638 de 20121 establece la obligación que tienen las autoridades de motivar los actos administrativos que ordenan el retiro discrecional del servicio de los miembros de la Policía Nacional y en general de la Fuerza Pública.

3. Intervenciones

1 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Mediante auto de 9 de diciembre de 2013 se ordenó la notificación a las partes accionadas y se puso en conocimiento la admisión de la demanda de tutela a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en cumplimiento del artículo 612 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso (fls.173-174). El Tribunal Administrativo de Risaralda, se opuso al amparo invocado en los siguientes términos (fls. 186-202): Señaló que la jurisprudencia constitucional ha señalado en varias ocasiones que la acción de tutela no puede convertirse en otra instancia de las decisiones judiciales, ya que su procedencia contra las providencias judiciales está condicionada a que se presenten las causales de procebilidad establecidas por la Corte Constitucional. Igualmente indicó que en el caso bajo estudio, no se configuró la vía de hecho

invocada por el accionante, ya que se resolvió el asunto teniendo en cuenta la normatividad y la jurisprudencia sobre la no necesidad de motivación de los actos de retiro del servicio de los miembros de la Policía Nacional, por lo que solicita se niegue el amparo impetrado. La Secretaría General de la Policía Nacional, en el memorial visible a folios 183 a 185, se opuso a la solicitud de tutela en los siguientes términos: En primer lugar, señaló que de conformidad con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, la acción de tutela contra providencias judiciales sólo es procedente cuando se configura alguna de las causales genéricas y específicas de procedibilidad. Afirma que la sentencia de segunda instancia fue adoptada bajo los criterios de la sana crítica, la lógica y la razón, y teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, siendo así que se concluyó que la administración actuó dentro de los límites de la facultad discrecional, por lo que no es aceptable lo que pretende la parte accionante, que no es otra cosa que se estudien nuevamente los argumentos expuestos dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la presente solicitud de tutela ejercida contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, el cual establece reglas para el reparto de esta acción constitucional.

2. Generalidades de la acción de tutela.

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. La acción de tutela contra decisiones judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el

reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el

mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas2, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente3, se consideran pruebas inadmisibles4 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20015, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”6. En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el

primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito 2 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 3 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que señaló: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 4 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” 5 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

6Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela

contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: Lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: Señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción

de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: Con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: Indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: Lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección

que hace la Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VÍA DE HECHO por la de DECISIÓN ILEGÍTIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. (b).

Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g)

Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.) Violación directa de la Constitución: Procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C.P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, estima la Sala que la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada,

constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema. Finalmente es pertinente destacar, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que había sostenido que la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones judiciales7, rectificó su posición mediante la sentencia del 31 de julio de 20128, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, “observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente”, parámetros que esta Subsección con anterioridad al fallo antes señalado viene aplicando en los términos arriba expuestos9. 7 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 Ene. 1992, r AC – 009, Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 Ene. 1992, r AC – 016, Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 Feb. 1992, r AC – 015, Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 Ene. 1993, r AC-429, Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 Jun. 2004, e 2000-10203-01, Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 Nov 2004, e 2004-0270-01, Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 Jun. 2006, e 2004-03194-01, Ligia López Díaz. 8) 16 Dic. 2009, e 2009-00089-01, Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

8 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González. 9 Entre otras, de esta Subsección pueden consultarse las siguiente providencias: 1) 28 Ago. 2008, e 2008-0077900, Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 Oct. 2009, e 2009-00888-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 Oct. 2009, e 2009-00889-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 Feb. 2010, e 2009-01268-00, Gerardo Arenas

4. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Johan Serrano contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, se vulneraron los derechos fundamentales invocados, al negarse las pretensiones de la demanda, por considerar que no logró desvirtuarse la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro del servicio y que no era necesario exteriorizar las motivos de la desvinculación en el referido acto.

5. Análisis del caso concreto.

En criterio de la parte accionante en la providencia proferida en segunda instancia, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, se incurrió en vía de hecho al no realizar un análisis adecuado de las pruebas allegadas al expediente, con las cuales a su juicio se lograba desvirtuar la legalidad de la resolución que lo retiró

del servicio, ni tener en cuenta el precedente sobre la materia que obliga a motivar dichos actos. Previo al análisis del caso concreto, procede la Sala a resaltar aspectos relevantes de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Sentencia del 24 de octubre de 2013 del Tribunal Administrativo de Risaralda En primer lugar, el Tribunal manifestó que de conformidad con el precedente jurisprudencial de dicha Corporación, los actos expedidos en ejercicio de la facultas discrecional están amparados por la presunción de legalidad, y por ende, Monsalve. 5) 25 Feb. 2010, e 2009-01082-01, Victor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 May. 2010, e 2010-0029300, Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 Jun. 2011, e 2010-00540-00, Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 Nov. 2011, e 2011-01218-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 Feb. 2012, e 2011-01581-00, Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 Feb. 2012, e 2011-01741-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 Mar. 2012, e 2012-00250-00, Gerardo Arenas Monsalve. se entienden expedidos en aras del buen servicio. Razón por la cual quien alegue que se profirieron con desviación de poder está en la obligación de probar tal afirmación, lo cual tiene sustento legal en el artículo 177 del C.P.C.

Por otro lado, afirmó que el retiro de oficiales, suboficiales y agentes, no es a título de sanción, ya que el mismo es independiente de investigaciones disciplinarias adelantadas contra el personal retirado y se origina en un acto discrecional plenamente justificado, dado que existe la recomendación previa de la de la Junta de Evaluación y Calificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional. Se indicó en la providencia en comento que el hecho de que el actor hubiera obtenido calificaciones positivas, no impide su retiro de la institución con base en la facultad discrecional, toda vez que las excelentes calidades y condiciones para la eficiente prestación del servicio son requisitos que deben cumplir todos los uniformados, luego el hecho de que el funcionario cumpla con sus deberes y observe buena conducta, no milita el poder de libre remoción para el retiro por aplicación de la facultad discrecional dentro de los parámetros legales. Además, en dicha providencia se citaron apartes de la sentencia de 15 de julio de 2010, Rad. 66001-33-31-001-2006-00118-01 (f-554-2009) del mismo Tribunal, en la que se concluyó que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. En el acápite transcrito se resalta que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y