CE-11001-03-15-000-2013-02808-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / IMPROBACIÓN DE LA

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / AUSENCIA DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra el auto que improbó la conciliación extrajudicial Aplicando los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que la demanda incumple el requisito de la subsidiariedad, por las siguientes razones: Si bien es cierto, el precepto 73 de la ley 446 de 1998 preceptúa lo siguiente: “El nuevo texto es el siguiente:> El auto que apruebe o impruebe el acuerdo conciliatorio corresponde a la Sala, Sección o Subsección de que forme parte el Magistrado que actúe como sustanciador; contra dicho auto procede recurso de apelación en los asuntos de doble instancia y de reposición en los de única. El Ministerio Público podrá interponer el recurso de apelación para ante el Tribunal, contra el auto que profiera el Juez Administrativo aprobando o improbando una conciliación. Las partes podrán apelarlo, sólo si el auto imprueba el acuerdo. La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público.»”. Normatividad que prima facie haría

procedente el recurso de apelación pues se trata de una conciliación improbada, empero, es enfática en consagrar la Ley 1437 de 2011, con respecto a las providencias recurribles en alzada (precepto 243), que este recurso vertical en lo relacionado con las conciliaciones solo procede frente al mecanismo alternativo de solución de conflictos cuando se da una aprobación del mismo, restringiendo su impetración exclusivamente al Ministerio Público, lo cual en criterio de esta Corporación implica una derogatoria tacita del artículo 73 de la Ley 446 de 1998, pues ha de entenderse que el propósito del legislador con la primera normativa fue regular íntegramente los asuntos de doble instancia a partir de su vigencia, incluyendo los conciliatorios. Por consiguiente, no era dable incoar la alzada contra la decisión cuestionada en sede de tutela, no sucediendo lo mismo con respecto al recurso horizontal (reposición), pues según lo signado por el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, éste es procedente contra los autos que no sean susceptibles de apelación, como acaecía en este caso, el cual se echa de menos, en consecuencia, el libelo constitucional no se aviene al principio de subsidiariedad exigido por la Sección para el estudio de demandas de tutela frente a providencias judiciales.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 – ARTÍCULO 243 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 73

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02808-00(AC)

Actor: CONSORCIO CANAAN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Decide el Consejo de Estado en su Sección Quinta la demanda de tutela instaurada por el Consorcio Canaán, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso efectivo a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –

Sección Tercera, Subsección “A”. 1.1. Solicitud El Consorcio Canaán impetró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por la autoridad judicial mencionada, al proferir el auto del 6 de junio de 2013, que improbó el acuerdo conciliatorio celebrado con la Secretaría de Educación Distrital. 1.2. Hechos La parte activa fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sección, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Que el 9 de julio de 2012, se llegó a un acuerdo conciliatorio entre la Secretaria Distrital de Educación y el Consorcio Canaán, a raíz de una divergencia

sobre el contrato de obra 236 del 6 de diciembre de 2006.  El 6 de junio de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca imprueba la conciliación, al considerar, “de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 61 de la Ley 23 de 1991, al haber operado el fenómeno de la caducidad respecto de la acción ordinaria procedente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, no es posible aprobar el acuerdo conciliatorio al que han arribado las partes.” 1.3. Fundamentos de la solicitud  Argumenta el libelista que el Tribunal no apreció en debida forma el acta de liquidación del contrato sometido a conciliación, por lo cual la decisión de declarar improbada la conciliación hubiese sido distinta, ya que una lectura integral de la misma permitiría concluir que la acción contractual no estaba caducada. 1.4. Petición de amparo El accionante solicita amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, depreca, “dejar sin valor y sin efectos jurídicos el mencionado auto del 06 de junio de 2013, que declaró improbado el acuerdo de conciliación…,” en su lugar, “se ordene proferir una nueva providencia que analice el acta del liquidación del contrato N° 236 del 22 de diciembre de 2006…” 1.5. Trámite de la acción de tutela En auto de 12 de diciembre de 2013 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó la notificación de los Magistrados del Tribunal accionado y de la Secretaría Distrital de Educación para que rindieran el informe correspondiente.

1.6. Contestación de las autoridades judiciales y administrativas acusadas 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca El Tribunal guardó silencio frente a las pretensiones del libelo. 1.6.2 Secretaría de Educación Distrital La entidad administrativa en ejercicio del derecho a la contradicción se limitó a hacer un recuento del trámite conciliatorio.

I. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN 2.1. Competencia Esta Sección es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por el Consorcio Canaán, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si procede la acción de tutela contra la decisión del 6 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la conciliación prejudicial improbada entre el demandante y la Secretaría de Educación Distrital, en la medida que a juicio de la parte activa del amparo se vulneran sus derecho fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente1, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra

una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. 1 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de

considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”5 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos

generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 4 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 5 Ídem. 6 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. improcedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia

objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y la resolución al caso concreto Aplicando los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que la demanda incumple el requisito de la subsidiariedad, por las siguientes razones: Si bien es cierto, el precepto 73 de la ley 446 de 1998 preceptúa lo siguiente: “El nuevo texto es el siguiente:> El auto que apruebe o impruebe el acuerdo conciliatorio corresponde a la Sala, Sección o Subsección de que forme parte el Magistrado que actúe como sustanciador; contra dicho auto procede recurso de apelación en los asuntos de doble instancia y de reposición en los de única. El Ministerio Público podrá interponer el recurso de apelación para ante el Tribunal, contra el auto que profiera el Juez Administrativo aprobando o improbando una conciliación. Las partes podrán apelarlo, sólo si el auto imprueba

el acuerdo. La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público.»” (Subrayas no son originales). Normatividad que prima facie haría procedente el recurso de apelación pues se trata de una conciliación improbada, empero, es enfática en consagrar la Ley 1437 de 2011, con respecto a las providencias recurribles en alzada (precepto 243), que este recurso vertical en lo relacionado con las conciliaciones solo procede frente al mecanismo alternativo de solución de conflictos cuando se da una aprobación del mismo, restringiendo su impetración exclusivamente al Ministerio Público, lo cual en criterio de esta Corporación implica una derogatoria tacita7 del artículo 73 de la Ley 446 de 1998, pues ha de entenderse que el 7 Esta clase de derogación de las normas opera cuando “la nueva ley contiene disposiciones incompatibles o contrarias a la de la antigua.” Corte Constitucional C-634/96 propósito del legislador con la primera normativa fue regular íntegramente los asuntos de doble instancia a partir de su vigencia, incluyendo los conciliatorios. Por consiguiente, no era dable incoar la alzada contra la decisión cuestionada en sede de tutela, no sucediendo lo mismo con respecto al recurso horizontal (reposición), pues según lo signado por el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, éste es procedente contra los autos que no sean susceptibles de apelación, como acaecía en este caso, el cual se echa de menos, en consecuencia, el libelo constitucional no se aviene al principio de subsidiariedad exigido por la Sección

para el estudio de demandas de tutela frente a providencias judiciales. De allí que, “es claro que cuando el ciudadano ha tenido al alcance un mecanismo judicial ordinario, adecuado para la defensa de sus derechos e intereses y no ha hecho uso del mismo, no puede, luego, interponer una acción de tutela con el fin de subsanar su falta de diligencia en el trámite del proceso. En este sentido, bien puede reiterarse lo expresado por esta Corte respecto de que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio expedito es el proceso judicial ordinario. Así, quien ha sido vinculado a un proceso judicial, no puede alegar la violación de su derecho de defensa, menos aún, cuando se abstuvo de ejercer los recursos de ley, lo que supone alegar la propia culpa a su favor. En sentencia T-112 de 20038 se estableció: “Es dentro del proceso ordinario correspondiente en el cual se estudia la controversia jurídica en el cual las partes pueden ejercer su derecho de contradicción manifestando, dentro de los términos establecidos, sus argumentos y contra argumentos frente al asunto de la litis. Como en reiteradas ocasiones se ha manifestado, la acción de tutela no está contemplada para subsanar las eventuales negligencias de las partes dentro del proceso. De lo contrario se estaría atentando con el derecho de defensa de la contraparte en el proceso quien no pudo conocer dentro del escenario natural los argumentos de su contrario y en esa medida no los controvirtió.” Queda claro, entonces, la improcedencia de la acción de amparo cuando se alega la propia torpeza, o falta de diligencia a favor personal en la interposición de recursos o la sustentación de los mismos dentro de los términos legalmente

8M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En dicha ocasión, la Corporación se pronunció sobre la falta de diligencia del accionante en un proceso hipotecario en su contra. Así mismo, el tema de la necesidad de ejercer los recursos ordinarios ha sido reiterado en las sentencias en las sentencias T-962 de 2002 M.P Jaime Araujo Rentería y T-917 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. establecidos. Esta línea jurisprudencial fue reiterada en las sentencias T-108 de 20039, T-458 de 199810, T-007 de 199211 y SU-111 de 199712. En consecuencia, no es procedente la solicitud de amparo constitucional cuando el peticionario no ha utilizado medios judiciales para el ejercicio de las acciones o de los recursos ordinarios de los cuales disponía, para obtener la satisfacción de sus derechos.”13 Y es que a manera de colofón, “el fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección

de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”14 Lo dicho en precedencia constituye argumentación suficiente para declarar improcedente el amparo invocado por el consorcio Canaán.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 9 M.P. Álvaro Tafur Galvis. La Corte Constitucional se refirió al recurso extraordinario de casación en el trámite de las acciones ordinarias 10 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En dicha decisión la Corporación afirmó: "...la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le reconoce". 11 M.P. Alejandro Martínez Caballero, Fabio Moron Díaz, José Gregorio Hernández Galindo. En dicha oportunidad la Corte Constitucional considero que: "Si, por el contrario, el titular de la acción ordinaria no hace uso de ella dentro del tiempo que la ley le otorga, no podrá esperar que el Estado despliegue su actividad jurisdiccional para ofrecerle la protección que

necesita, pero su situación, entonces, no es imputable al Estado o a sus agentes, sino que obedece a su propia incuria, a su negligencia, al hecho de haberse abstenido de utilizar los medios de los cuales gozaba para su defensa. En tales situaciones, menos aún puede ser invocada la tutela, por cuanto no es ésta una institución establecida para revivir los términos de caducidad ni para subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir el accionante". 12M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta ocasión, la Corporación dejó sentado que: “si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional". 13 T-1140/05 14 T-406/2005 PRIMERO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo instaurada por el Consorcio Canaán, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si la presente providencia no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA