CE-11001-03-15-000-2013-02846-00(AC)-2014

ACUMULACION DE PROCESOS - No se configuran los requisitos para su procedencia Analizado el objeto de la solicitud de amparo, contra quiénes se dirige y la instancia procesal en que se encuentra, se arriba a la conclusión sobre la imposibilidad jurídica de su remisión al despacho de la doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, por cuanto no reúne los requisitos procesales exigidos por los artículos 82 y 157 del Código de Procedimiento Civil. Específicamente porque: (i) el proceso no se encuentra en la misma instancia procesal de los que serán objeto de acumulación y porque (ii) se dirige contra diferentes sujetos y no exclusivamente contra FONPRECON. En efecto, de las pretensiones y del contenido integral del escrito de tutela, resulta claro que la solicitud de amparo se dirige no solo contra FONPRECON sino también y especialmente contra la Corte Constitucional; porque profirió la sentencia C-258 de 2013 y contra el Fondo del Congreso por la aplicación de ese fallo en un acto administrativo que afectó directamente al actor y, por ende, de contenido particular y concreto.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 82 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 157

SUPREMACIA NORMATIVA DE LA CONSTITUCION - Se garantiza con el control de constitucionalidad / ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Sentencia de constitucionalidad C-258 de 7 de mayo de 2013 / MESADAS PENSIONALES DE LOS CONGRESISTAS - De conformidad con la C-258 de 2013 las

mesadas pensionales no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013 No sería útil un ordenamiento jurídico cuya Constitución que está en la cúspide normativa, no tuviera previsto un control que asegurara su supremacía sobre las demás normas. La necesidad de un órgano independiente con la función de control fue defendida por Kelsen, quien resolvió el problema de la norma antinormativa, esto es, la ley inconstitucional que estando en un grado inferior no guarda conformidad con la norma superior que la determina en cuanto a su producción o su contenido, desde una mirada de lo que ha de entenderse como supremacía formal de la norma fundamental, pues este autor no contempló la supremacía axiológica del texto constitucional. Teniendo en cuenta la anterior precisión, y para dar solución a esta situación Kelsen consideró necesaria la existencia de un tribunal constitucional destinado al estudio de la constitucionalidad o legalidad de la mencionada norma antinormativa para definir si debía o no retirarse del ordenamiento jurídico… Entonces, la supremacía normativa de la Constitución tiene como su principal garantía la existencia del control de constitucionalidad. En Colombia, pese a que el control de constitucionalidad se incorporó al ordenamiento en 1910, con el Acto Legislativo 03, en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, solo con la Constitución de 1991, se concretó la idea de que fuera un tribunal independiente a los otros órganos de la rama judicial el que ejerciera esta función, en especial, velar porque la producción del derecho en cabeza del legislador y del Gobierno Nacional, en los

precisos términos de la norma superior, se ajuste a las reglas formalessupremacía formaly contenidos materiales del orden constitucional -supremacía axiológica-. En Colombia la transformación del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho implicó necesariamente que los actos del gobierno, las actuaciones de las autoridades administrativas y de los particulares, las decisiones de los jueces y los actos de legislación, estén sujetos al principio de supremacía de la Constitución y, por tanto, supeditados a los diversos tipos de exámenes de constitucionalidad, en unos casos a través del mecanismo del control concentrado o abstracto de constitucionalidad -por vía de la acción de constitucionalidad o de nulidad constitucionaly en otros, mediante el llamado control difuso -excepción de constitucionalidad y la acción de tutela-. La titularidad del control de constitucionalidad concentrado fue radicado en cabeza de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En la primera, respecto de normas constitucionales, legales, decretos a los que la Constitución les asigna fuerza de ley, y otros actos con contenido material de ley. Al Consejo de Estado, en relación con decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, es decir, una competencia residual. Los jueces y las autoridades administrativas deben, mediante la denominada excepción de inconstitucionalidad, abstenerse de aplicar una norma o un acto administrativo, cuando estos contradigan en forma evidente el texto de la Carta Política, esta es una forma del control difuso de constitucionalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 46 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 53 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 241 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 242 / LEY 4 DE 1992 - ARTICULO 17 PRINCIPIO DE SUPREMACIA CONSTITUCIONAL - Alcance del principio / PROVIDENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Son obligatorias dado su criterio vinculante / DOCTRINA CONSTITUCIONAL - Noción Dentro del esquema de la jurisdicción constitucional, si bien todos los jueces y órganos del poder público están obligados a garantizar la primacía de la Constitución; la Corte Constitucional en forma directa y principal es la máxima autoridad en materia constitucional. Nótese como, además del control abstracto de constitucionalidad, la Corte tiene a su cargo la tarea de revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela; facultades que la ubican, sin lugar a dudas en una posición de superioridad, pues son dos los principales alcances del establecimiento del principio de la supremacía constitucional: por un lado, proteger a la Constitución de modificaciones indebidas por parte del legislador y, por otro, garantizar la observancia de los derechos fundamentales. Por lo anterior, las providencias que profiere la Corte Constitucional son obligatorias, asunto que se aclaró desde la sentencia C-083 de 1995 y posteriormente en la C-037 de 1996, que analizó la ley estatutaria de la administración de justicia e indicó que las decisiones del intérprete autorizado de la Constitución tienen un criterio vinculante

en el Estado. En dicho fallo se definió con suma claridad que el juez constitucional como intérprete autorizado de la Constitución al desentrañar el sentido o contenido de una norma constitucional o al aplicarla directamente a un caso concreto y explicitarla, generaba una norma o pauta de conducta obligatoria, que no es otra cosa que lo que se ha dado en denominar: doctrina constitucional... En consecuencia, la interpretación auténtica que hace el Tribunal Constitucional, obliga a todos los jueces sin importar su jerarquía. Es por ello que los togados de cualquier nivel no pueden, aupados en los principios de autonomía e independencia que caracterizan la función judicial, apartarse de la decisión constitucional, porque ello implicaría el desconocimiento de la Constitución misma, pero, en especial, de los postulados de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima en las instituciones, usurpando por demás una competencia que la Carta le otorgó expresamente a la guardiana de la Constitución. Lo anterior explica el porqué en materia de control de constitucionalidad, el artículo 243 de la Constitución Política establece que los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y las decisiones plasmadas en una sentencia de esa naturaleza, tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 243

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDADImprocedente porque el juez de tutela no puede pronunciarse ni analizar el contenido de una decisión de constitucionalidad / PROCEDE INAPLICACION

DE LA SENTENCIA DE CONSTITUCIONALDAD - Cuando en un caso particular y concreto se afectan derechos fundamentales / ACCION DE TUTELA - Es improcedente para conocer de las presuntas irregularidades que se pudieron presentar en la expedición de un fallo de tutela o de constitucionalidad Lo expuesto, permite advertir que el juez de tutela no puede pronunciarse ni analizar el contenido de una decisión de constitucionalidad, que por su naturaleza, al igual que la ley, tiene características de generalidad, impersonalidad y abstracción, como fuente formal y material del derecho… es obvio que frente a las decisiones de la Corte Constitucional en materia de decisiones o sentencias de constitucionalidad se debe aplicar sin lugar a duda alguna, la causal de improcedencia del numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 el cual dispone que: La acción de tutela no procederá: (…) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Cuestión diversa se presenta si en aplicación de la norma o de una sentencia de constitucionalidad, como fuente de derecho, a pesar de su abstracción y generalidad, en un caso particular y concreto puede llegar a afectar derechos de carácter fundamental, caso en el cual el juez, que puede ser el ordinario o el constitucional, está facultado para optar por la su inaplicación. En otras palabras, en abstracto, al igual que la ley, aquello que en términos generales es ajustado a la Constitución -constitucional-, puede resultar para el caso concreto contrario a los derechos y principios consagrados en ellainexequible-. Lo expuesto, permite concluir que el juez de tutela no puede juzgar ni

pronunciarse en sentido alguno, sobre lo resuelto por la Corte en sede de constitucionalidad, porque no es jurídicamente procedente discutir el alcance o pertinencia de aquellas, como tampoco le es dable discutir a ese mismo juez el alcance o pertinencia de la ley con todo el ordenamiento jurídico. Si se aceptara la procedencia de la acción de tutela contra las decisiones proferidas por el Tribunal Constitucional, en ejercicio de su función de control de constitucionalidad, se desquiciaría la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, se generaría inseguridad en el sistema por cuanto se desconocería su naturaleza de órgano de cierre, y se abriría la posibilidad de que cualquier juez, por vía de tutela, se pudiera pronunciar sobre estas sentencias sin limitación alguna, generando todo lo contrario al derecho: la arbitrariedad y la anarquía. Así mismo, la acción de tutela tampoco resulta procedente para conocer de las presuntas irregularidades que se pudieron presentar en la expedición de un fallo de tutela o de constitucionalidad, pues: i) para ello está previsto el incidente de nulidad y, que, como es de público conocimiento, para el caso de la referencia, se encuentra en trámite. Lo anterior independientemente a que, en cualquier caso, el accionante pueda ejercer ii) el medio de control de reparación directa por error judicial, para que en ese escenario se estudie si procede el resarcimiento del eventual del daño antijurídico que, a su juicio, el Estado le pudo causar, bajo un régimen de responsabilidad objetiva, en su caso particular y concreto. FONPRECON - Es un establecimiento público del orden nacional,

descentralizado por servicios / ACCION DE TUTELA CONTRA FONPRECONLa competencia es de los Juzgados Administrativos de Bogotá Se deduce que, en el expediente de la referencia, corresponderá al juez de tutela, entonces, verificar si la aplicación que la administración hizo de la sentencia C-258 de 2013 en relación con la situación pensional del ciudadano Villareal Ramos, lesionó o no sus derechos fundamentales, sin que pueda cuestionar los fundamentos mismos de la decisión constitucional… Como la presente acción se dirige contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la RepúblicaFONPRECONtoda vez que expidió el Oficio 20123170069441 de 16 de julio de 2013, mediante el cual dio cumplimiento a la sentencia C-258 de 2013 y le informó que su mesada pensional sería reajustada, corresponde al juez de tutela analizar la procedencia de la acción de tutela frente a esta entidad. En ese sentido, es pertinente observar que FONPRECON, según el artículo 13 de la Ley 33 de 1985, es un establecimiento público del orden nacional, que integra el sector descentralizado por servicios al tenor de lo ordenado por el literal a) del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en consecuencia, la competencia para conocer de la presente acción en primera instancia no radica en el Consejo de Estado. De esta manera, la regla aplicable para determinar el despacho judicial al que debe repartirse la presente acción, es el inciso segundo del numeral 1 del artículo 1 del Decreto Reglamentario 1382 de 2000 que señala que: A los jueces del circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en

primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental. Por tanto, corresponde a los Juzgados Administrativos de Bogotá asumir el conocimiento de la acción de tutela impetrada, y no a la Sección Segunda ni a esta Sección, por lo que se ordenará que de forma inmediata se realice su reparto conforme a las previsiones del artículo 86 de la Constitución Política y del Decreto 2591 de 1991.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 13 / LEY 489 DE 1998ARTICULO 38 NUMERAL 2 / DECRETO REGLAMENTARIO 1382 DE 2000ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02846-00(AC)

Actor: TIBERIO VILLAREAL RAMOS Demandado: CORTE CONSTITUCIONAL Y FONPRECON Previo a decidir la solicitud de tutela impetrada por el accionante en el vocativo de la referencia, es menester precisar que antes de proferir providencia para definir sobre su admisión, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en su sesión del día 11 de febrero de 2014, discutió la posibilidad de acumular en un solo despacho del Consejo de Estado el conocimiento de todas las tutelas instauradas contra FONPRECON en razón de la identidad en su trámite procesal, en el objeto

de las pretensiones, así como en el señalamiento de las partes demandadas por cada uno de los accionantes. En consecuencia, previa la aclaración que antecede, corresponde al Consejero Ponente, en obedecimiento a dicha determinación establecer si procede la remisión del expediente de la referencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado Analizado el objeto de la solicitud de amparo, contra quiénes se dirige y la instancia procesal en que se encuentra, se arriba a la conclusión sobre la imposibilidad jurídica de su remisión al despacho de la doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, por cuanto no reúne los requisitos procesales exigidos por los artículos 82 y 157 del Código de Procedimiento Civil. Específicamente porque: (i) el proceso no se encuentra en la misma instancia procesal de los que serán objeto de acumulación y porque (ii) se dirige contra diferentes sujetos y no exclusivamente contra FONPRECON. En efecto, de las pretensiones y del contenido integral del escrito de tutela, resulta claro que la solicitud de amparo se dirige no solo contra FONPRECON sino también y especialmente contra la Corte Constitucional; porque profirió la sentencia C-258 de 2013 y contra el Fondo del Congreso por la aplicación de ese fallo en un acto administrativo que afectó directamente al actor y, por ende, de contenido particular y concreto. Por otra parte, en el presente caso no se ha surtido instancia alguna como sí ocurre con los que cursan en otros despachos, en los cuales se está surtiendo el trámite de segunda instancia. En consecuencia, la acción de la referencia no será remitida al despacho de la doctora Ramírez de Páez para su acumulación y, por tanto, procede el Despacho

a continuación a decidir sobre su admisión, no sin antes excusar su tardanza, explicable por las vicisitudes antes expuestas.

I. ANTECEDENTES El ciudadano Tiberio Villareal Ramos, en nombre propio, presentó acción de tutela para reclamar el amparo de sus “derechos fundamentales art. 46 y 53 e la C. Nal

(derechos de las personas de la tercera edad) y el art.48 de la C. Nal. [que dice:] (…) ‘sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho’ (…) Inciso adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005 [que establece:] ‘en materia pensional se respetarán los derechos adquiridos’ (…)” los cuales considera vulnerados por la Corte Constitucional, con ocasión de la sentencia de constitucionalidad C-258 de 7 de mayo de 2013 que resolvió que “Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial [el de los congresistas], no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013”. Igualmente, el actor dirigió su acción contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -FONPRECONtoda vez que expidió el Oficio 20123170069441 de 16 de julio de 2013, mediante el cual dio cumplimiento a la sentencia C-258 de 2013 y le informó que su mesada pensional sería reajustada.

I.1. Hechos  Los ciudadanos Germán Calderón España y Dionisio Enrique Araujo Angulo, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 que establecía: “ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.”  La Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013 resolvió: “(…) Segundo.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “durante el último año y por todo concepto“, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo. Tercero.- Declarar EXEQUIBLES las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, relativas al régimen pensional de

los congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable, en el entendido que: (i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo. (ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. (iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso. (iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013. Cuarto.- Las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, en los términos del acápite de conclusiones de esta sentencia, se revisarán por los representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013. Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y

pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia” (Subrayado fuera de texto).  En cumplimiento de la anterior decisión, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -FONPRECONle notificó al accionante el Oficio 20123170069441 de 16 de julio de 2013, mediante el cual le informó que su mesada pensional sería reajustada.  Contra este Oficio, el actor interpuso recurso de reposición, el cual fue declarado improcedente con el argumento de que contra los actos de ejecución no proceden recursos.  Para el accionante, la decisión de la Corte Constitucional vulneró los derechos adquiridos de aquéllos a quienes le fue reconocida su pensión de jubilación con fundamento en la Ley 4ª de 1992. A su juicio, la Corte no estaba facultada para modificar la Constitución, toda vez que esta, entre otros artículos, en el 48 dice que “por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho”. Además señaló que la Corte Constitucional incurrió en “abuso de poder” y “presuntamente prevaricato” debido a que mediante “auto de trámite dispuso la modificación del artículo 86 de la Carta Magna para fijarse un plazo de (lo supongo) inmediatez de 6 meses para poderse interponer la

acción de tutela ante un juez constitucional y ellos, la H. Corte Constitucional posteriormente conocer la revisión Constitucional de Acciones de tutela, contrariando por las vías de hecho el Estado Social de Derecho y Democrático de nuestro ordenamiento y régimen constitucional vigente”1. También adujo que la sentencia C-258 de 2013 se profirió de manera ilegal, debido a que algunos conjueces que se encontraban impedidos, por haber celebrado millonarios contratos con el Estado, o ser decanos de facultades de derecho que “financian cuotas partes pensionales de magistrados jubilados” no manifestaron su impedimento; además, otros estuvieron ausentes, o no estaban facultados para intervenir en esta providencia por cuanto ya no tenían la calidad de conjueces, como el caso del doctor Alejandro Venegas Franco, porque el doctor Alberto Rojas Ríos, tomó posesión del cargo el 2 de mayo de 2013. 1 Conviene resaltar que el accionante no identificada el auto cuestionado. Agregó que la decisión pone en riesgo su vida digna y su subsistencia, así como la de su familia, debido a la considerable reducción de sus ingresos mensuales. I.2. Pretensiones “PRIMERA. Se ordene la práctica de diligencia de inspección judicial a las actas de la Sala de la H. Corte Constitucional en que se tramitó y finalmente se aprobó el contenido de la Sentencia C-258 de 2013, y se allegue su resultado a esta acción de tutela para que se establezcan las irregularidades denunciadas. SEGUNDA. Se decrete, por los vicios de trámite formales como delincuenciales antes expuestos, la Nulidad de la sentencia C-258 de

2013. TERCERA. De no ser factible que pueda prosperar la anterior petición, ruego dar trámite por las consideraciones y vicios expuestos de ilegalidades e inconstitucionalidades como medida cautelar, la suspensión de los actos administrativos de FONPRECON demandados, al admitirse la presente acción de tutela y que nuestras mesadas pensionales regresen a su estado anterior al 31 de julio de 2013 y posteriormente la Nulidad de los actos administrativos referenciados en la presente acción de tutela que fueron expedidos por FONPRECON (…).

CUARTA: Resueltos judicialmente, los anteriores puntos impetrados como peticiones, ruego a la Autoridad competente se ordene a FONPRECON la cancelación con intereses, indemnización por los daños y perjuicios morales, económicos y sociales que se me han causado con la reducción a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, e indexación en forma retroactiva al mes de julio del año 2013, los reajustes de los valores mensuales que se me dejaron de cancelar (…)” En ese orden de ideas, para resolver sobre la admisión de esta acción, el Despacho estudiará su procedencia contra cada una de las autoridades demandadas por separado.

II. CONSIDERACIONES

1. Acción de tutela contra las sentencias de constitucionalidad Para resolver sobre la admisión de la presente acción resulta ineluctable determinar si en nuestro ordenamiento jurídico es procedente impetrar la acción de tutela contra sentencias dictadas por la Corte Constitucional en sede de constitucionalidad.

Con el objeto de dar respuesta al anterior interrogante, este Despacho analizará las razones de la inmutabilidad e intangibilidad de las decisiones de

constitucionalidad que profiere la Corte Constitucional, posterior a la evolución y transformación del denominado Estado de Derecho y dentro del marco conceptual del Estado Social y Constitucional que nos rige, para arribar a la conclusión inevitable de su abierta y diáfana improcedencia. 1.1. La transformación de Estado de Derecho Sabido es que el Estado de Derecho ha representado históricamente, como lo afirma Zagrebelsky, uno de los elementos básicos de las concepciones constitucionales liberales y que en sus orígenes se entendió como el “Estado de la razón” 2 en contraposición del Estado absolutista en donde todo el poder estaba concentrado en el soberano de turno. Así, con el Estado Derecho se hizo real uno de los principios invocados por Rousseau como fundamento del mismo; esto es, el de establecer “Una forma de gobierno que ponga a la Ley por encima del hombre”3, institucionalizandose la legalización del poder y la obediencia obsecuente a la nueva soberana, surgiendo así el denominado “Reino de la Ley”4. En efecto, el principio de legalidad en Francia, Alemania y en general en Europa continental significó la pretensión de sustituir al rey por la expresión otro poder absoluto: la asamblea legislativa y soberana. Así, mientras en Inglaterra la lucha contra el absolutismo consistió en oponer a las pretensiones del rey, los “privilegios y libertades” tradicionales de sus súbditos, representados y defendidos por el Parlamento; en el continente europeo, 2 ZAGREBELSKY, Gustavo. “El derecho dúctil”. Editorial Trotta, Madrid, 2009, p.21.

3 GARCÍA De Enterría, Eduardo. “La Lengua de los Derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la revolución francesa”, Madrid, 2001. 4 Ibídem. especialmente en Francia, simplemente se sustituyó al monarca por la ley, sin formula de juicio alguno. Mientras en Inglaterra se reivindicaron y privilegiaron los derechos inherentes al hombre como principio rector del sistema de gobierno, los franceses los hipotecaron a la ley, soberana que en adelante los otorgaría y garantizaría a su antojo. Por ello, mientras en Francia, se abrió la puerta a la posibilidad del absolutismo parlamentario por medio de la ley, en el sistema inglés, la ley se concibió como un elemento más de un sistema jurídico complejo, en donde prima la soberanía de los derechos inherentes al hombre, el “common law” surge de la elaboración judicial a partir de una multiplicidad de factores tales como la historia, la legislación, las costumbres, etc.5 En Europa continental el poder de configuración política en manos de los órganos de representación reforzó un Estado en el que la voluntad del legislador era la que daba forma y contenido a los derechos. Contrario a lo acontecido en Inglaterra, donde estos, por el solo hecho de serlo, eran inherentes a la persona, no se daban, no se otorgaban, eran su presupuesto6. En consecuencia, la tradición inglesa, hizo del órgano de representación, el llamado a tutelar de los derechos contra el absolutismo del rey, mientras que los Parlamentos continentales post revolucionarios seguían la vía de concentrar en sí mismos la suma de potestades políticas bajo la forma legislativa7.

En Europa continental, aunque desde temprano se afirmó que el legislador no podía perder de vista que las leyes se debían adaptar al carácter, a los usos y a la situación del pueblo, la legislación podía ser utilizada en favor de un solo sector de la población: el que podía hacerse representar8. Esta situación suponía el mantenimiento del statu quo por parte de una clase dirigente que representaba los intereses de las clases más favorecidas9. 5 ZAGREBELSKY, Gustavo. “El derecho dúctil”. Editorial Trotta, Madrid, 2009, p.9. 6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 Hermann Heller, “Teoría del Estado”, México, Fondo de Cultura Económica, p. 279. 9 LANCHEROS, Juan Carlos. “Del Estado Liberal al Estado Constitucional”. Universidad de la Sabana, 2009. Es importante advertir en este punto, que en esta forma de Estado de Derecho había Constitución y la misma, incluso, contenía un catálogo de derechos; era una normativa dogmática del deber ser, en otras palabras: era una carta programática inaplicable en forma directa a sus destinatarios, y únicamente vinculante para el legislador. Sin embargo, esta, además de ser considerada como un catálogo de buenas aspiraciones y guía del procedimiento de creación normativa, cumplía la función de orientar y enmarcar la actividad estatal hacia un deber ser, que solo se concretaba en el texto de ley. Esta era indispensable para la vinculación de la Constitución con sus destinatarios, pues solo a la ley y no a la “Carta Política”, se l