CE-11001-03-15-000-2013-02886-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir requisito de inmediatez De lo probado en el proceso se evidencia que transcurrieron dos años y nueve meses entre la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia que confirmó la que negó las súplicas de la demanda y la interposición de la acción de tutela. En efecto, la providencia del Tribunal se notificó por edicto que permaneció fijado los días 16,17 y 18 de marzo de 2010 y la acción de tutela fue instaurada el 18 de diciembre de 2013. Lo anterior quiere decir que la acción de tutela no se interpuso en un término razonable y tampoco se demostró que la vulneración es de aquellas que permanece en el tiempo, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, o que la especial situación de la persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez, circunstancias en las que la Corte Constitucional ha señalado como aquellos en que es admisible que transcurra un largo tiempo entre el hecho que genera la trasgresión y la presentación del mecanismo constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02886-00(AC)

Actor: VICTOR MANUEL PADILLA HERNANDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR Decide la Sala acción de tutela interpuesta por el señor VÍCTOR MANUEL PADILLA HERNÁNDEZ, contra el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 3 y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

ANTECEDENTES VÍCTOR MANUEL PADILLA HERNÁNDEZ, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, debido proceso y seguridad social, presuntamente vulnerados por parte del Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 3 y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

PRETENSIONES Las concreta así: 1) Tutelar los derechos fundamentales invocados. 2) Dejar sin efectos la sentencia de fecha 4 de marzo de 2010 proferida en segunda instancia por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN

No. 3, dentro del proceso seguido bajo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES; radicado bajo el No. 13001-23-31-000-2003-01355-00 en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia de fecha 21 de enero de 2008 proferida por el JUZGADO DÉCIMO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, por no acceder a las pretensiones de la demanda (Reajuste de mi asignación de retiro conforme

al IPC y pago de las diferencias) al considerar que si bien era aplicable el régimen común (Ley 100 de 1993) para los miembros de la fuerza Pública (sic) en relación al incremento de la asignación de retiro, para el caso en concreto resultaba más favorable la aplicación de régimen especial (Principio de Oscilación), esto es el decreto 1211 de 1990, para el periodo comprendido entre los años 1996 y 2004.

3) Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SALA DE DECISIÓN NO. 3 que emita un nuevo pronunciamiento dentro de la referida acción de nulidad y restablecimiento del derecho atendiendo para el efecto el precedente judicial del Consejo de Estado. Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: A través de Resolución N° 0587 del 25 de abril de 1994, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al señor VÍCTOR MANUEL PADILLA HERNÁNDEZ asignación de retiro, a partir del 2 de mayo de 1994, la cual ordenó reajustar conforme al principio de oscilación y no como lo establece la Ley 100 de 1993 con base en el IPC. El demandante presentó escrito en ejercicio del derecho de petición, en el que solicitó el reajuste de las asignaciones de retiro correspondientes a los años 1996 a 2004 conforme al IPC. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó la solicitud formulada mediante Resolución N° 1968 del 17 de junio de 2003. Por lo anterior, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que

correspondió al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, el cual mediante sentencia del 21 de enero de 2008 negó las súplicas de la demanda, al considerar que “no hubo prueba alguna que indicara que el sistema de oscilación sea menos favorable que el de la Ley 100 de 1993”. Interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, quien decidió confirmar la decisión de primera instancia, el 4 de marzo de 2010, pero por las razones allí expuestas al concluir que contrario al criterio del Juez de conformidad con la Jurisprudencia del Consejo de Estado el reajuste de acuerdo al IPC es procedente siempre que resulte más favorable durante los años 1996 a 2004, a partir del cual se aplica nuevamente el sistema de oscilación para el reajuste anual de las pensiones en virtud de la vigencia del Decreto 4433 de 2004. No obstante lo anterior, no se observa que durante dicho periodo el demandante hubiera sufrido un detrimento patrimonial en el valor final del reajuste. Sostiene que tanto el juzgado como el Tribunal desconocieron el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, en el que en reiteradas ocasiones se ha dicho que hay lugar a reajustar la asignación de retiro con base en el IPC hasta antes del año 2004. Respecto del requisito de inmediatez, la Corte Constitucional ha insistido en que el establecimiento de un término perentorio para la protección de derechos pensionales irrenunciables e imprescriptibles en ejercicio de la acción de tutela es inconstitucional, pues la vulneración subsiste en el tiempo por ostentar el carácter de prestación periódica.

CONTESTACIÓN El JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CARTAGENA, en relación con el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, manifestó lo siguiente: En el presente asunto el demandante no interpuso la acción de tutela dentro de un término razonable y proporcionado, por lo que no cumple con el principio de inmediatez y resulta ser improcedente. Respecto de la aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, aunque es cierto que desde el año 2007 se viene aplicando esa tesis (reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC), fue a partir del año 2010 que se consolidó, razón por la cual no se les puede exigir a los demandados que siguieran tal posición para resolver el presente asunto. A folios 50 y siguientes del expediente, obra contestación a la tutela de la referencia por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, en los siguientes términos: Luego de realizar un comparativo entre los dos regimenes – Decreto 1211 de 1990 y Ley 100 de 1993 – el Tribunal concluyó que al demandante le es más favorable reajustar la asignación de retiro de conformidad con el Principio de Oscilación y no aplicando el IPC, razón por la cual no encontró probado que hubiera sufrido un detrimento económico. La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES al dar respuesta, indicó que la acción de tutela no tiene ningún fundamento legal, que resulta improcedente y que el demandante lo que pretende es una nueva condena en contra de la entidad en un asunto que ya fue resuelto, mediante providencias que

hacen tránsito a cosa juzgada. CONSIDERACIONES VÍCTOR MANUEL PADILLA HERNÁNDEZ, estima vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad social, por parte del Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y Tribunal Administrativo de Bolívar, con ocasión de las sentencias de 21 de enero de 2008 y 4 de marzo de 2010, respectivamente, dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que negaron las súplicas de la demanda, con fundamento en que de conformidad con la Jurisprudencia del Consejo de Estado el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo al IPC es procedente cuando resulte más favorable, no obstante, en el periodo a reliquidar no se observa que el actor hubiera sufrido un detrimento patrimonial en el valor final de la reliquidación. Manifiesta que los demandados desconocen el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que desde el año 2007 ha sostenido que la asignación de retiro es susceptible de reajustarse conforme al IPC del año anterior, el cual se liquida por separado cada año, y las sumas resultantes deben ser tenidas en cuenta para el incremento de las mesadas posteriores no prescritas. De otra parte, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena advierte que en el presente asunto el demandante no interpuso la acción de tutela dentro de un término razonable y proporcionado, por lo que no cumple con el principio de inmediatez y solicita sea rechazada por improcedente.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de

la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente:

(…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. Es preciso señalar que esta Corporación, sobre el requisito de la inmediatez, en forma reiterativa ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la demanda, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en

la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Así mismo, la Corte Constitucional3 sostiene que para determinar si la acción de tutela se ha interpuesto en forma oportuna y se ha cumplido con el requisito de la inmediatez, se deben evaluar en cada caso particular los siguientes aspectos:  Si existe un motivo válido para la inactividad del demandante.  Si la actividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela.  Si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. De lo probado en el proceso se evidencia que transcurrieron dos años y nueve meses entre la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia que confirmó la que negó las súplicas de la demanda y la interposición de la acción de 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra. María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. 3 Sentencia T-328 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio tutela. En efecto, la providencia del Tribunal se notificó por edicto que permaneció fijado los días 16,17 y 18 de marzo de 2010 y la acción de tutela fue instaurada el 18 de diciembre de 2013. Lo anterior quiere decir que la acción de tutela no se interpuso en un término

razonable y tampoco se demostró que la vulneración es de aquellas que permanece en el tiempo, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, o que la especial situación de la persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez, circunstancias en las que la Corte Constitucional ha señalado como aquellos en que es admisible que transcurra un largo tiempo entre el hecho que genera la trasgresión y la presentación del mecanismo constitucional. Para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por el demandante, en el sentido de que la acción de tutela puede ser instaurada en cualquier tiempo cuando se pretende amparar derechos irrenunciables e imprescriptibles, pues aunque tienen tal connotación, en el presente asunto el mecanismo constitucional está dirigido en contra de las citadas providencias que presuntamente produjeron la vulneración. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor VÍCTOR MANUEL PADILLA HERNÁNDEZ, contra el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 3 y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta

providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO