CE-11001-03-15-000-2013-02898-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir requisito de inmediatez La Sala encuentra que el ejercicio de la acción de tutela por P&G contra el fallo cuestionado resulta inoportuno, como quiera que no existe justificación razonable para acudir a la tutela en un lapso tan desproporcionado. Recordemos que a la luz del artículo 86 Constitucional, uno de los presupuestos básicos para la procedencia de la acción de tutela es que ésta sea interpuesta en forma pronta y oportuna, esto es, sin que haya transcurrido demasiado tiempo desde la configuración de los hechos violatorios o amenazantes de los derechos fundamentales invocados. Ha dicho la Corte Constitucional que el propósito de la acción de tutela consiste en la garantía efectiva e inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, de lo cual se sigue la necesidad de que el afectado haga uso de la acción en un término prudencial y oportuno contado desde el momento de la vulneración o la amenaza real del derecho, con el fin de que la protección constitucional pueda desplegarse de manera eficaz para restablecer la situación del accionante y salvaguardar los derechos fundamentales quebrantados. Resulta entonces razonable, para efectos de la procedencia de la tutela, que sea promovida dentro de un término tal que permita que la intervención del Estado sea eficaz, en atención al hecho que la dilación en el ejercicio de la misma torna nugatorio el amparo. En relación con la presentación de acciones de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha considerado que el mencionado término debe ser entendido de manera estricta. En esa medida, se

repite, el lapso que separa la notificación de la sentencia cuestionada y la interposición de la tutela es abiertamente desproporcionado, dado que el expediente resulta desértico de elementos de convicción que den explicación del por qué la empresa demandante no acudiera ante el juez constitucional con el fin de obtener la protección ahora deprecada.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar sentencia T1140 de 2005 y T-587 de 2007 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02898-00(AC)

Actor: PROCTER & GAMBLE COLOMBIA LTDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION CUARTA - SUBSECCION B Conoce la Sala, en primera instancia, la acción de tutela formulada por la apoderada especial de PROCTER & GAMBLE COLOMBIA LTDA., en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

1. Antecedentes 1.1. Procter & Gamble Colombia limitada (en adelante P&G) es una sociedad dedicada a la importación, exportación, compra, venta, distribución y comercialización de productos relacionados, entre otros, con la higiene y cuidado personal. 1.2. Con base en una investigación administrativa, la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales profirió Liquidaciones Oficiales para cada una de las declaraciones del impuesto sobre las ventas correspondientes a todos los bimestres del año gravable 2004, al considerar que la entrega de bienes efectuada como estrategia de publicidad de la compañía constituye un hecho que genera el cobro del impuesto sobre las ventas. 1.3. Se comenta que el 16 de mayo de 2008, la División de Fiscalización Tributaria expidió el requerimiento especial No. 310632008000064, mediante el cual propuso incrementar el valor del impuesto generado; imponer sanción por no enviar la información y por la inexactitud detectada y en consecuencia aumentó el saldo a pagar correspondiente al periodo indicado. 1.4. El 15 de agosto de 2008, P&G dio respuesta al requerimiento especial. El 9 de diciembre de 2008, la administración confirmó las glosas propuestas en el requerimiento especial. 1.5. El 9 de febrero de 2009, la Contribuyente interpuso recurso de reconsideración, que fue desestimado a través de la Resolución No. 9000234 de 23 de noviembre del mismo año. 1.6. Por considerar que las decisiones administrativas incurrían en una violación de normas de orden superior1, P&G instauró demanda en ejercicio de la acción 1 Citó los artículos 29 y 338 de la Constitución Política; 420, 421, 437 literal e), 647, 683, 742 y 772 del Estatuto Tributario, 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo, 30 del Código Civil, 35, 40 y 63 del Decreto 2649 de 1993 y 14 del Decreto 2650 de 1993.

prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984. Al efecto el abogado de la sociedad sostuvo ante el juez de conocimiento los argumentos que se resumen a continuación para deprecar la desaparición de las decisiones acusadas: - Manifestó que no toda transferencia de bienes se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas, para lo cual se refirió a las operaciones no gravadas o no sujetas al impuesto, dentro de las que se encuentran los gastos por publicidad, pues la realización de ese gasto no corresponde a una actividad de comercialización de bienes ni constituye un activo para la compañía, que pueda asimilarse a una enajenación de bienes y servicios susceptible de ser gravada con el impuesto. - Así mismo expuso que la administración determinó indebidamente que la sociedad era responsable del impuesto a las ventas, sin considerar que al adquirir los bienes para fines publicitarios actuaba apenas como contribuyente. Explicó que en el momento de la adquisición de tales productos la compañía pagó el impuesto sobre las ventas respectivo; gravamen que recae sobre el comercializador de tales productos. - De otro lado, expresó que los desembolsos por publicidad fueron registrados en la contabilidad como gastos operacionales deducibles y cuya validez no fue cuestionada. Sin embargo, la autoridad tributaria caracterizó la operación como un acto de comercialización de un inventario u otro activo, en contravía de las pruebas obrantes en la actuación administrativa. - Por contera, indico que la sanción impuesta por inexactitud resulta improcedente ante la ausencia de un hecho reprochable y por presentarse una

clara diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable, la cual no puede asimilarse bajo ninguna circunstancia a una actitud torticera de sustraerse de sus obligaciones tributarias. - Finalmente, acusó a los actos acusados de carecer de la motivación fáctica y jurídica suficiente. 1.7. Surtido el trámite procesal respectivo, el Juzgado Cuarenta y Uno (41) Administrativo de Bogotá mediante sentencia de 20 de junio de 2011, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, al estimar que la imposición de la sanción por inexactitud no resultaba procedente, en tanto que se configuró apenas una diferencia de criterios derivada de la interpretación de las normas tributarias que no es suficiente para aplicar la medida coercitiva. Respecto a los demás cargos propuestos en la demanda, el sentenciador no los encontró acreditados. 1.8. Apelada la decisión por ambas partes, la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 18 de enero de 2012, revocó en su integridad la decisión de primer grado y negó pretensiones. Sostuvo que la entrega de bienes a terceros está gravada con el impuesto sobre las ventas, porque se trata de una transferencia de bienes gravados, de un responsable a un tercero; el bien entregado lleva ínsito el impuesto, pues lo causó al llevarlo como descontable y sin contrapartida al momento de su entrega; si bien los bienes entregados no se enajenan en el giro normal de sus negocios, su

propósito fue el de trasladar el dominio a sus distribuidores comerciales; tales bienes no se adquirieron con el propósito de constituir activos fijos y no se trata de una baja de inventarios, por lo tanto es indudable que se trata de activos móviles; la discusión sobre la clase de negociación que rodea la entrega de los bienes es inocua e irrelevante para el impuesto sobre las ventas. Respecto a la violación al debido proceso, el Tribunal sentenció que el tratamiento contable que la demandante haya dado a los bienes adquiridos para ser entregados a terceros, no desnaturaliza la connotación fiscal dada por la legislación tributaria a la venta de bienes gravados, además que la contabilidad de la empresa no se encuentra en controversia. Finalmente no encontró acreditada la “falta” de motivación de los actos acusados.

2. Fundamentos de la tutela Considera la parte actora que el sentido de la decisión proferida por el Tribunal, constituye una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en tanto que la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 3 de julio de 2013, en un caso de idénticas connotaciones al presente, estimó que la entrega de bienes a terceros para fines publicitarios no constituye hecho generador del impuesto a las ventas sino que se trata de un gasto, como quiera que en la adquisición de premios y regalos hace parte de una estrategia comercial del contribuyente para incrementar sus ingresos.

Atendiendo la doctrina de la Corte Constitucional contra decisiones judiciales, solicita en síntesis, el amparo de los derechos fundamentales vulnerados por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Cuarta – Subsección “B”- en el proceso seguido por P&G en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

3. Trámite procesal y la oposición 3.1. Admitida la acción de tutela mediante proveído de 14 de enero de 2014, se ordenó poner en conocimiento al Tribunal accionado y a la autoridad tributaria como interesada directa en las resultas del proceso. 3.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la Magistrada Ponente de la decisión objeto de censura, solicita que la acción de tutela sea rechazada por improcedente. Al efecto sostuvo que no puede acudirse al mecanismo de protección constitucional para controvertir providencias judiciales, salvo que exista un perjuicio irremediable y el juez haya incurrido en una vía de hecho, situación que no ocurre en este caso particular. Se remitió a los argumentos expuestos en la sentencia cuestionada. 3.3. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en su intervención expresó que la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, en tanto que la sentencia cuestionada fue proferida el 18 de enero de 2012, notificada mediante edicto fijado el 2 de febrero del mismo año, mientras que el recurso de amparo fue formulado en el mes de diciembre de 2013, lo cual denota que la vulneración es aparente.

Se resuelve la acción formulada, previas las siguientes,

4. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia: atendiendo lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000 y en el

Acuerdo 55 de 20032, esta Subsección es competente para conocer en sede de impugnación formulada contra la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. 4.2. De la improcedencia de la tutela en el caso sub examine 2 Contentivo del reglamento interno del Consejo de Estado. Vistos los antecedentes del casó, el problema jurídico a resolver consiste en establecer si la acción de tutela resulta procedente para cuestionar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Cuarta – Subsección “B”-, dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la que aparentemente se desconoció el precedente judicial vertical que sobre el tema del impuesto a las ventas ha elaborado la Sección especializada en la materia, respecto a los bienes entregados con ocasión a las estrategias de publicidad que adelantan las compañías. Tal dilucidación se hace imprescindible en el caso particular, considerando que la administración tributaria en su intervención expresó que la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, habida cuenta que fue instaurada un (1) año y diez (10) meses después de proferida la decisión cuestionada. Así las cosas es necesario recordar que de acuerdo con la doctrina constitucional vigente3 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación4, es posible acudir a la acción de tutela para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como

cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito el de 3 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 4 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición5, mientras que

los especiales deben cumplirse para que la protección del derecho fundamental prospere6. En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con algunos de los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. En efecto, el asunto a resolver es de relevancia 5 (i) Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo. Salvo claro está que se busque evitar un perjuicio irremediable. (iii) Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de

tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.” Que la irregularidad procesal devenga en sustancial. (v) Que quien acciona “identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible” Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos. (vi) Que no se trate sentencias de tutela. 6 a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” constitucional, en la medida que se centra a establecer la violación del derecho según el cual, toda persona natural o jurídica tiene derecho a ser tratada sin discriminación por las autoridades públicas. Se advierte que no se trata de irregularidades procesales, ni de tutela contra tutela y se encuentran identificados de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados.

No obstante, la Sala encuentra que el ejercicio de la acción de tutela por P&G contra el fallo cuestionado resulta inoportuno, como quiera que no existe justificación razonable para acudir a la tutela en un lapso tan desproporcionado. Recordemos que a la luz del artículo 86 Constitucional, uno de los presupuestos básicos para la procedencia de la acción de tutela es que ésta sea interpuesta en forma pronta y oportuna, esto es, sin que haya transcurrido demasiado tiempo desde la configuración de los hechos violatorios o amenazantes de los derechos fundamentales invocados. Ha dicho la Corte Constitucional que “el propósito de la acción de tutela consiste en la garantía efectiva e inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, de lo cual se sigue la necesidad de que el afectado haga uso de la acción en un término prudencial y oportuno contado

desde el momento de la vulneración o la amenaza real del derecho, con el fin de que la protección constitucional pueda desplegarse de manera eficaz para restablecer la situación del accionante y salvaguardar los derechos fundamentales quebrantados”7. Resulta entonces razonable, para efectos de la procedencia de la tutela, que sea promovida dentro de un término tal que permita que la intervención del Estado sea eficaz, en atención al hecho que la dilación en el ejercicio de la misma torna nugatorio el amparo.8 En relación con la presentación de acciones de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha considerado que el mencionado término debe ser entendido de manera estricta. En la sentencia T1140 de 2005 al efecto dijo: “De lo anterior, puede inferirse que la razonabilidad del término de interposición de la acción de tutela debe estudiarse en cada caso concreto. Sin embargo, tratándose de procesos judiciales y de providencias ejecutoriadas, el juicio sobre la razonabilidad del término ha de ser riguroso en comparación con 7 Corte Constitucional, Sentencia T-304 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-593 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. los otros casos que se llevan ante la justicia constitucional. En efecto, en este caso debe analizarse las posibilidades de defensa en el mismo proceso judicial, la diligencia del accionante en el mismo, y los posibles derechos de terceros que se han generado por el paso del tiempo.” Así mismo, la Corte en sentencia T587 de 2007 estimó que la acción de tutela

interpuesta contra una providencia carecía de inmediatez, como quiera que había transcurrido más de un año desde la ejecutoria del fallo. En esa medida, se repite, el lapso que separa la notificación de la sentencia cuestionada y la interposición de la tutela es abiertamente desproporcionado, dado que el expediente resulta desértico de elementos de convicción que den explicación del por qué la empresa demandante no acudiera ante el juez constitucional con el fin de obtener la protección ahora deprecada. Adicionalmente, observa la Sala que la sentencia era pasible de ser cuestionada a través del recurso extraordinario de revisión, el cual aún no ha sido agotado como lo muestran las pruebas obrantes en el plenario. El artículo 188 del Decreto 01 de 1984 dentro de las causales de revisión, establece: “ART. 188. Causales de revisión. Son causales de revisión: (…)

6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

(…)

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.” En esa medida, es claro que los argumentos contenidos en el escrito de amparo constitucional, bien pueden ser debatidos a través de este mecanismo extraordinario para obtener la invalidación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta configuración de las causales

arriba transcritas. En tales condiciones, es claro que la acción de tutela se convierte en un mecanismo de protección alternativo que lejos de amparar un derecho vulnerado, propicia un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones que le encomendó la Carta a los jueces de tutela. Por consiguiente, la Sala rechazará por improcedente el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

5. FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por Procter & Gamble, por las razones expuestas en esta decisión.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el articulo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Si no fuere impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO