CE-11001-03-15-000-2014-00005-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACCIÓN POPULAR / ACCIÓN DE TUTELA – No es una instancia adicional / OPORTUNIDAD PARA LA SOLICITUD DE PRUEBAS –Se dejó vencer en el trámite de la acción popular / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / NEGACIÓN DEL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Por no hallarse conforme a la norma / REVISIÓN EVENTUAL DE LA ACCIÓN POPULAR – Estudio los mismos cargos elevados en la acción de tutela / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]n segunda instancia, frente a la petición de pruebas por parte del libelista se dispuso lo siguiente: “… en consideración a que la solicitud de pruebas en segunda instancia no se ha hecho en los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el despacho procede a negarla.” Decisión judicial objeto de recurso de súplica el cual fue rechazado el 12 de agosto de 2011(folios 115-118), e inclusive el demandante interpuso solicitud de nulidad el 5 de agosto de 2011 bajo el argumento que tanto el juez de primera instancia como el de segunda omitieron los términos de practica de pruebas, la cual fue negada el 20 de octubre de 2011 (folios 1691779) siendo objeto de recurso de reposición, desestimado el 3 de noviembre de 2011 (folios 197-206.). La anterior actuación procesal, denota un estudio pormenorizado de la queja probatoria que hoy se torna como causal de amparo, aunado al hecho, de que el mismo Consejo de Estado estudió igual

reparo del accionante en sede de revisión de los fallos de la acción popular, no encontrándolo pertinente, por ser un tema ajeno a la finalidad del mecanismo consagrado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. Más bien, a criterio de esta Corporación, el presente amparo intenta convertir la acción de tutela en una instancia judicial más del proceso respectivo, igualmente persigue revivir etapas procesales fenecidas, propósitos inaceptables, impertinentes y desproporcionados

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00005-00(AC)

Actor: ALFONSO JIMENEZ CUESTA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION CUARTA Y OTROS Decide el Consejo de Estado en su Sección Quinta la demanda de tutela instaurada por Alfonso Jiménez Cuesta, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, y el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá. 1.1. Solicitud El señor Alfonso Jiménez Cuesta, impetró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección “C” en Descongestión y el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, para que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Tales derechos los considera vulnerados por las autoridades judiciales mencionadas, al proferir los proveídos de 5 de mayo de 2010, 16 de octubre de 2012, 11 de julio y 5 septiembre de 2013, expedidos por el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión y el Consejo de Estado, Sección Cuarta, respectivamente, que negaron sus pretensiones en primera y segunda instancia, así como no accedieron a la revisión eventual de la acción popular cuyo sujeto pasivo fue CODENSA S.A E.S.P y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 1.2. Hechos La parte activa fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes sucesos fácticos que, a juicio de la Sección, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Que ejerció acción popular contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y CODENSA S.A E.S.P, en la búsqueda de la protección de los derechos colectivos consagrados en los literales b, j y n del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, bajo el fundamento de unos cobros excesivos que estaba realizando la empresa en referencia.  El proceso en mención fue rituado en primera instancia por el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, operador judicial que despachó

desfavorablemente las pretensiones el 5 de mayo de 2010, siendo confirmada la sentencia por el superior funcional el 16 de octubre de 2012, al no encontrar probados los hechos de la demanda, proceso del cual se pidió la revisión eventual ante el Consejo de Estado, no siendo seleccionada mediante proveído del 11 de julio y confirmada esta decisión el 5 de septiembre de 2013. 1.3. Fundamentos de la solicitud  Argumenta el libelista que el motivo central de su demanda y la censura contra los demandados “pueden resumirse por la vulneración a mi derecho fundamental al DEBIDO PROCESO (entre otros), producto de la negativa a practicar pruebas legalmente solicitadas, tanto en primera instancia como en la segunda instancia y por la negativa de los (as) Magistrados (as) del Consejo de Estado Sección Cuarta de revisar las sentencias de primera y segunda instancia, Magistrados (as) que tampoco tuvieron en cuenta la no practica de pruebas…”1 1.4 Petición de amparo El accionante solicita amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, depreca, “dejar sin efectos, como consecuencia de esta acción de tutela las sentencias de primer y segunda instancia, sentencias que son el resultado de las denegaciones de las pruebas…”2 1.5 Trámite de la acción de tutela En auto de 16 de enero de 2014 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó la notificación de los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Cuarta; del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en

Descongestión; del Juez Doce Administrativo de Bogotá, de igual forma en su condición de terceros con interés legitimo al representante legal de CODENSA S.A. E.S.P y al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.3 1.6 Contestación de las autoridades judiciales acusadas 1 Folio 1. 2 Folio 2. 3 Folio 29. Las Magistradas integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, en su escrito de oposición adujeron que “…no por el hecho de plantear una tesis diversa a la pregonada por quien sufrió los rigores de la decisión judicial, ésta puede catalogarse como vía de hecho. En el caso en estudio, la providencia que se cuestiona fue debidamente fundamentada y de contera no puede afirmarse válidamente, que es producto del mero capricho interpretativo o de resultado de la arbitrariedad en la aplicación de la sana crítica al haz probatorio, por el hecho de determinar la ratificación de la negativa frente a la vulneración de derechos de carácter particular y subjetivos… dentro de una acción particular.”4 El Consejo de Estado, Sección Cuarta y el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá guardaron silencio. 1.7 Intervención de los terceros vinculados: CODENSA S.A E.S.P por intermedio de su representante legal para asuntos judiciales, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, al considerar que la presente acción de tutela pretende convertirse en una tercera instancia al cause procesal ordinario, lo cual es inaceptable.5

Por su parte, el apoderado legal de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en su escrito de oposición adujo falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que , “en el caso que nos ocupa, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales que se consideran violados no es ocasionada por la entidad que represento, toda vez, que se trata presuntamente de una trasgresión de los derechos fundamentales del accionante por parte DEL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN CUARTA Y OTROS, de acuerdo a lo resaltado en la demanda. No se vislumbra por ninguna parte, alguna acción u omisión por parte de la superintendencia que evidencie la vulneración de derechos alegada por el demandante.”

I. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN 2.1. Competencia 4 Folios 42-43. 5 Folio 54-.57

Esta Sección es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por el señor Alfonso Jiménez Cuesta, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y en el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si procede la acción de tutela contra las providencias de 5 de mayo de 2010, 16 de octubre de 2012, 11 de julio y 5 septiembre de 2013, proferidas por el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en

Descongestión y el Consejo de Estado, Sección Cuarta respectivamente, dentro de la acción popular promovida contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y CODENSA S.A E.S.P, en la medida que a juicio de la parte activa se vulneran su derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente6, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. 6 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante:

Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”10 (Negrilla fuera de texto)

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 10 Ídem. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de

2005. En criterio de la Corporación no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la última providencia cuestionada data del 5 de septiembre de 2013,12 siendo notificada en estado el 17 del mismo mes y año, y el libelo constitucional se presentó el 19 de diciembre de 2013, contra las decisiones judiciales dictadas dentro de la acción popular13. Cabe destacar además, que el libelista acudió al mecanismo de la revisión eventual previsto en el precepto 11 de la Ley 1285 de 2009, con lo cual se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios -revisión eventual-, cumpliéndose de esta forma el requisito de subsidiariedad exigido para el estudio de fondo de las pretensiones tutelares. 2.5 Estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo Es así como, al concurrir los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala abordar el estudio del caso planteado. En el asunto sometido a consideración de la Sección, retómese que la parte activa del amparo pretende la enervación de las sentencias desestimatorias de la acción popular donde fungió como accionante, so pretexto de una indebida negación de unas pruebas. Bajo este horizonte, la acción de tutela no está llamada a prosperar, por cuanto la pretensión de derruir la presunción de acierto y legalidad que acompañan los fallos de la acción popular en análisis por una supuesta denegación probatoria carece de fundamento, pues contrariamente a lo señalado por el actor, se observa un

análisis en demasía a los mecanismos de convicción planteados, así: En primera instancia se observa que el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá el 17 de abril de 2008 le negó la solicitud de pruebas, contra dicha decisión el demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos el 8 de mayo de 2008 confirmándose la providencia y negando la alzada. 12 Proveído del Consejo de Estado, Sección Cuarta, que resuelve la petición de insistencia del actor sobre la acción popular cuestionada en sede de amparo. 13 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. Después de la audiencia de pacto de cumplimiento, mediante auto del 16 de abril de 2009 el a-quo decretó y negó pruebas, contra la anterior determinación judicial el libelista interpuso los recursos horizontal y vertical aduciendo un trato discriminatorio por parte del juez singular, al acoger los medios de convicción de los demandados y no las suyas, en auto del 17 de mayo de 2009 no se repuso la decisión y la alzada fue rechazada por improcedente el 8 de junio de 2009. Contra el auto del 8 de junio de 2009, el accionante interpuso recurso de reposición y de queja subsidiariamente, el a-quo no accedió a la reposición pero si a la expedición de copias para tramitar el de queja aludido. El recurso de queja fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto adiado 5 de noviembre de 2009, en el cual declaró bien denegado el recurso de apelación; contra dicha determinación se interpuso súplica, que fue

rechazado por improcedente. El demandante solicitó ampliar el término para la práctica de pruebas, y el a-quo negó la misma el 23 de junio de 2009, siendo objeto la anterior decisión de los recursos de reposición y apelación con resultados negativos para el actor, frente a ello nuevamente se interpuso recurso de queja, el cual fue negado el 5 de noviembre de 2009, pues a juicio del superior funcional la negativa de alzada se encontraba justificada, insistiendo el actor en su solicitud procesal con recurso de súplica, despachado desfavorablemente por improcedente.14 Por su parte, en segunda instancia, frente a la petición de pruebas por parte del libelista se dispuso lo siguiente: “… en consideración a que la solicitud de pruebas en segunda instancia no se ha hecho en los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el despacho procede a negarla.”15 14 Tomado del recuento procesal realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia del 3 de noviembre de 2011 (FOLIOS 197-206) 15 Auto adiado 12 de julio 2011, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde este operador judicial al analizar cada una de las causales del precepto 361 del C.P.C determinó la improcedencia de las pruebas solicitadas por el demandante en la segunda instancia de la acción popular . Decisión judicial objeto de recurso de súplica el cual fue rechazado el 12 de agosto de 2011(folios 115-118), e inclusive el demandante interpuso solicitud de nulidad el 5 de agosto de 2011 bajo el argumento que tanto el juez de primera

instancia como el de segunda omitieron los términos de practica de pruebas, la cual fue negada el 20 de octubre de 2011 (folios 1691779) siendo objeto de recurso de reposición, desestimado el 3 de noviembre de 2011 (folios 197-206.). La anterior actuación procesal, denota un estudio pormenorizado de la queja probatoria que hoy se torna como causal de amparo, aunado al hecho, de que el mismo Consejo de Estado estudió igual reparo del accionante en sede de revisión de los fallos de la acción popular, no encontrándolo pertinente, por ser un tema ajeno a la finalidad del mecanismo consagrado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. Mas bien, a criterio de esta Corporación, el presente amparo intenta convertir la acción de tutela en una instancia judicial más del proceso respectivo, igualmente persigue revivir etapas procesales fenecidas, propósitos inaceptables, impertinentes y desproporcionados, así lo estima la jurisprudencia constitucional al preceptuar: “el carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución,... supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella. Solamente procede a falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados. La anterior la utilización de la

acción para cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in ídem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica.”16 De igual criterio es esta Colegiatura al expresar: “…debe la Sala insistir en el hecho de que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que se puedan ventilar asuntos que ya fueron definidos por los jueces naturales del asunto dentro del escenario diseñado por la ley para el efecto, esto es, el proceso judicial.”17 16 Sentencia T1203 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, 18 de febrero de 2013, radicado 11001-03-15-000-2013-00040-00(AC). Lo dicho en precedencia constituye argumentación suficiente para negar el amparo invocado por Alfonso Jiménez Cuesta.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- NEGAR la solicitud de amparo instaurada por el señor Alfonso Jiménez Cuesta, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si la presente providencia no fuere impugnada dentro de los tres (3)

días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA