CE-11001-03-15-000-2014-00012-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente porque la acción de tutela no es una tercera instancia en la que se pueda subsanar errores, imprecisiones o descuidos de la parte interesada Las providencias motivo de inconformidad fueron proferidas de acuerdo con los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios obrantes en el proceso y con base en la normatividad aplicable al asunto, precisando que no se puede incluir el subsidio familiar como factor de liquidación en la asignación de retiro de los soldados profesionales, en razón a que la norma (Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004) es muy clara en señalar a quienes les es favorable. Así las cosas, los fallos acusados se encuentran debidamente sustentados y razonados y no le es dado al Juez de tutela revisar los fundamentos que motivaron a los demandados a dictar su decisión, aspecto que toca claramente con la independencia y autonomía del juez, a menos que tales criterios contravengan de manera flagrante derechos constitucionales de las partes, situación que no ocurre en el presente asunto. Para la Sala, es claro que las sentencias citadas por el señor Hernández Cáceres proferidas por los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Caquetá y Sucre, donde incluyeron el subsidio familiar como factor de liquidación en el reajuste de la asignación de retiro de los soldados profesionales, no son vinculantes para este asunto en particular, pues aquellas surten sus efectos inter partes, es decir solo para quienes intervinieron en el proceso y no constituyen precedente obligatorio para el Tribunal. La tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de

defensa consagrados en la ley, por lo que no puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que ya fueron objeto de debate, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría su carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00012-00(AC)

Actor: GERMAN ALONSO HERNANDEZ CACERES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION D Y OTRO Decide la Sala acción de tutela interpuesta por GERMÁN ALONSO HERNÁNDEZ CÁCERES, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

ANTECEDENTES GERMÁN ALONSO HERNÁNDEZ CÁCERES, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia y prevalencia de los derechos adquiridos, los cuales considera vulnerados por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

PRETENSIONES

Las concreta así:

1. Que se TUTELEN mis derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el JUZGADO VEINTIDÓS

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, D. C. y por la

SUBSECCIÓN “D”, SECCIÓN SEGUNDA, DEL H. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, al proferir las sentencias de fecha 10 de Abril de 2013 y 05 de Septiembre de 2013, en virtud de las cuales se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se negó el derecho a devengar el SUBSIDIO FAMILIAR como partida computable dentro de mi asignación de retiro.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de las sentencias antes referidas, en tanto en cuanto (sic) me negaron la inclusión del subsidio familiar que devengue en actividad como partida computable dentro de la asignación de retiro que actualmente percibo.

3. Que, una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva Sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES que incluya el subsidio familiar en la cuantía en que lo devengué en actividad, como partida computable dentro de la asignación de retiro que actualmente devengo.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera.”(sic) Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: En 1989, Germán Alonso Hernández Cáceres ingresó al Ejército Nacional como

soldado regular. Durante los años 1991 a 2000, el demandante ostento la calidad de soldado voluntario, sin embargo por disposición legal a partir del 1º de noviembre de 2003 su vinculación se denominó “soldado profesional”, regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la Resolución N° 0075 del 12 de enero de 2010, reconoció a favor del señor Hernández Cáceres asignación mensual de retiro. El demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que se reajustará su asignación mensual, de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Por medio de los Oficios Nos. 8131 de febrero 21 de 2011 y 11860 del 13 de marzo de 2012, la entidad resolvió negar la petición. Presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le correspondió al Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, quien profirió sentencia el 10 de abril de 2013, en la que resolvió negar la inclusión del subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro y acceder a las demás pretensiones de la demanda. Apelada la decisión anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo el 5 de septiembre de 2013, a través del cual confirmó la sentencia de primera instancia. Sostiene que los fallos proferidos incurren en error por vía de hecho y desconocen su derecho fundamental a la igualdad, en razón a que a todos los miembros de la

Fuerza Pública excepto a los soldados profesionales, se les reconoce el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro. Finalmente, manifiesta que las decisiones anteriores desconocen sentencias judiciales de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Caquetá y Sucre, que en casos similares al presente, accedieron a incluir el subsidio familiar como factor de liquidación en el reajuste de la asignación de retiro a favor de los soldados profesionales, inaplicando por inconstitucional el Decreto 4433 de 2004 con fundamento en el principio de igualdad. CONTESTACIÓN El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D, en relación con el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, manifestó lo siguiente: Luego del estudio de las normas aplicables al asunto, el Tribunal concluyó que no existe vulneración de los derechos del demandante, pues el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 13 estableció las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares y “de manera específica previó ciertas partidas para los oficiales y suboficiales, así como para los soldados profesionales; sin embargo no incluyó el subsidio familiar dentro de las partidas computables para los soldados profesionale”. Consideró que al ser condiciones diferentes entre los grados, generan remuneraciones salariales y prestacionales distintas, razón por la cual es imposible aplicar el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política. Solicita que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, al no existir ningún defecto en la providencia acusada.

A folios 28 y siguientes del expediente, el JUZGADO VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ contestó la acción de tutela de la referencia, de la siguiente manera: No es posible dar aplicación al principio de igualdad (artículo 13 de la Constitución), pues para este asunto en particular se trata de situaciones que no presentan los mismos fundamentos fácticos, por lo cual no es posible unificar los regímenes prestacionales, de hacerlo el juzgador estaría legislando, atribución que no le corresponde. “Finalmente, se destaca artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en lo pertinente establece: “… ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales…”.Se trata de una prohibición expresa del legislador que debe cumplirse, siendo esta otra razón determinante para negar la pretensión…”(sic) Así las cosas, la decisión cuestionada se ajusta al ordenamiento jurídico, por lo que resulta ser improcedente la acción de tutela, La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES al dar respuesta a la acción de tutela, indicó que carece de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto lo que a ella le corresponde es dar cumplimiento a las decisiones adoptadas por los despachos judiciales. Sin embargo, solicita que se niegue la acción de tutela por improcedente, pues los hechos y pretensiones que expone el demandante ya fueron objeto de debate y análisis en la jurisdicción ordinaria que es la competente.

CONSIDERACIONES

GERMÁN ALONSO HERNÁNDEZ CÁCERES sostiene que Juzgado veintidós Administrativo en Oralidad del Circuito Judicial de Bogota y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D al proferir las sentencias del 10 de abril y 5 de septiembre de 2013, respectivamente, a través de las cuales negó la inclusión del subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro y accedió a las demás pretensiones de la demanda, vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia y respeto a los derechos adquiridos.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que

quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. En atención a lo expuesto, los pilares que se pretendían defender, no se veían afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no era posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el

estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia

excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”1 Así las cosas, el presente asunto se contrae en establecer si el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia y prevalencia de los derechos adquiridos del señor Germán Alonso Hernández Cáceres dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por él contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con ocasión de las sentencias de 10 de abril y 5 de septiembre de 2013, respectivamente, por medio de las cuales negaron la inclusión del subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro y accedieron a las demás pretensiones de la demanda. Según el demandante, en asuntos similares, los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Sucre y Caquetá han accedido a incluir como factor de liquidación en el reajuste de la asignación de retiro de los soldados profesionales el subsidio familiar de que trata el Decreto 4433 de 2004 bajo el principio de igualdad. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 31 de julio de 2012 Acción de Tutela. N° 2009-01328-01 M.P. Dra. María Elizabeth García González. Para efectos de resolver, se tiene lo siguiente: GERMÁN ALONSO HERNÁNDEZ CÁCERES en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de los Oficios Nos. 8131 de 21

de febrero de 2011 y 11860 de 13 de marzo de 2012, a través de los cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004. El Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de abril de 2013, negó la inclusión del subsidio familiar como factor de liquidación en el reajuste de la asignación de retiro y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con el siguiente argumento: “Así las cosas, es claro que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, determinó de manera categórica las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares, y dispuso determinadas partidas para los oficiales y suboficiales, al igual que para los soldados profesionales, no obstante excluyó la partida del subsidio familiar dentro de las partidas destinadas a los mencionados soldados. Sobre esta situación advierte este Juzgador, la existencia de diferencias entre los grados citados, ya que cuentan con autoridad, requisitos y atribuciones diferentes, generando remuneraciones salariales y prestacionales disímiles…” Para confirmar la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D en la providencia objeto de inconformidad, consideró lo siguiente: “Precisado el concepto de excepción de inconstitucionalidad y descendiendo al caso concreto se tiene que la parte actora solicita la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad frente al numeral 13.2

del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto considera que este es abiertamente contrario a lo establecido en los artículos 13 y 53 constitucionales. (…) El artículo 13 de Decreto 4433 de 2004 estableció las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares y de manera específica previó ciertas partidas para los oficiales y suboficiales, así como para los soldados profesionales; sin embargo no incluyó el subsidio familiar dentro de las partidas computables para los soldados profesionales. Frente a este punto particular considera la Sala que ello obedeció a que existen condiciones diferenciales entre los grados citados, pues estos cuentan con autoridad, requisitos y atribuciones diferentes que generan remuneraciones salariales y prestacionales disímiles, siendo imposible aplicar el principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la constitución (sic) Política frente a situaciones que no se encuentran en las mismas circunstancias y mal podría esta Corporación unificar los regímenes prestacionales a los que se hizo referencia cuando ello no fue la intención primaria del legislador. Ahora bien, en gracia de discusión el mismo parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció que ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales, por lo cual una vez más se ratifica la posición de no incluir la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales si el legislador no lo hizo de manera expresa.” Lo anterior quiere decir que las providencias motivo de inconformidad fueron

proferidas de acuerdo con los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios obrantes en el proceso y con base en la normatividad aplicable al asunto, precisando que no se puede incluir el subsidio familiar como factor de liquidación en la asignación de retiro de los soldados profesionales, en razón a que la norma (Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004) es muy clara en señalar a quienes les es favorable. Así las cosas, los fallos acusados se encuentran debidamente sustentados y razonados y no le es dado al Juez de tutela revisar los fundamentos que motivaron a los demandados a dictar su decisión, aspecto que toca claramente con la independencia y autonomía del juez, a menos que tales criterios contravengan de manera flagrante derechos constitucionales de las partes, situación que no ocurre en el presente asunto. Para la Sala, es claro que las sentencias citadas por el señor Hernández Cáceres proferidas por los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Caquetá y Sucre, donde incluyeron el subsidio familiar como factor de liquidación en el reajuste de la asignación de retiro de los soldados profesionales, no son vinculantes para este asunto en particular, pues aquellas surten sus efectos inter partes, es decir solo para quienes intervinieron en el proceso y no constituyen precedente obligatorio para el Tribunal. La tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, por lo que no puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que ya fueron objeto de debate, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría su carácter

de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En conclusión, las decisiones acusadas no vulneran derechos fundamentales del demandante, en tanto se encuentran debidamente fundamentadas. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por GERMÁN ALONSO HERNÁNDEZ CÁCERES, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO