CE-11001-03-15-000-2014-00017-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – No es una tercera

instancia / AUTONOMÍA DEL JUEZ NATURAL

[L]a Procuraduría General de la Nación pretende a través de la acción objeto de estudio, que se revise integralmente la decisión proferida en su contra, para que en su lugar se emita otra providencia que confirme la legalidad del Decreto 599 del 3 de marzo de 2010, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora [G.A.L.Z.] (…) Asimismo se evidencia la intención de la Procuraduría de provocar a través de la acción de tutela una instancia adicional a las que se surtieron en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la pretensión subsidiaria que formula, consistente en que se revoque el fallo del 3 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y se ordene a dicho Tribunal emitir una nueva decisión, pero que éste se conforme por magistrados distintos a los que profirieron la anterior providencia, sin exponer las razones de esa atípica solicitud. Se resaltan las anteriores circunstancias, porque si bien es cierto esta Subsección por las razones expuestas en el numeral 1° de la parte motiva de esta sentencia, con un amplio criterio ha aceptado la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, también ha advertido que la misma no puede ser empleada para que las partes vencidas en un proceso ordinario, como en el presente caso ocurre con la Procuraduría General de la Nación, provoquen una instancia adicional para que nuevamente se revisen todos

y cada uno de los argumentos de hecho y derecho que sustentan sus pretensiones y/o excepciones, así como los que expuso su contraparte. Es más, teniendo claridad sobre la anterior situación, en las oportunidades en que esta Subsección ha considerado que la acción de tutela es procedente para dejar sin efectos una providencia, lo que ha ordenado es que la misma autoridad judicial que profirió ésta, emita una nueva decisión teniendo en cuenta las observaciones contenidas en el fallo de tutela, a fin de que no se vulneren los derechos fundamentales amparados, pero en todo caso respetando la autonomía funcional del juez natural del asunto, su criterio jurídico, y por ende, sin imponerle a éste cuál debe ser el sentido de la decisión final que adopte en el proceso ordinario, so pena de desnaturalizar la acción de tutela, como en el caso de autos ocurría si se accediera a lo pretendido por Procuraduría

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN

PROBATORIA / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Ausencia de mejoramiento del servicio / DESVIACIÓN DE PODER / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD – Efectos retroactivos. No aplica al caso bajo estudio / PROCURADOR JUDICIAL - Naturaleza del cargo. libre nombramiento y remoción al momento en expedirse el acto acusado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]l Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, teniendo en cuenta las precisiones

realizadas sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, se advierte que expuso las razones de hecho y derecho por las cuales la Procuraduría General de la Nación al declarar insubsistente el nombramiento de la señora [G.A.L.Z.] incurrió en desviación de poder y no tuvo como fin el mejoramiento del servicio, sin que se advierta en el análisis que llevó a cabo el mencionado Tribunal alguna irregularidad de tal entidad que justifique en sede de tutela dejar sin efectos dicha decisión. (…) el Tribunal accionado destacó como una de las circunstancias que a su juicio revelaban que la decisión controvertida no se adoptó con el fin de mejorar el servicio, el hecho que en lugar de la señora [G.A.L.Z.] se nombró a la señora [F.B.] que llevaba varios meses sin trabajar por razones de salud, e incluso, que después de su nombramiento como Procuradora 76 Judicial II Penal de Buga no se posesionó en dicho cargo, sin que en criterio de la Sala se realizaran afirmaciones discriminatorias frente a la ciudadana antes señalada, en tanto simplemente se resaltó que no podía considerarse que se había mejorado el servicio al nombrarse en lugar de la señora [G.A.L.Z.], cuyo desempeño laboral gozaba de un alto reconocimiento, a una persona que no se encontraba en condiciones de salud para reemplazarla. Tampoco se advierte algún defecto fáctico por indebida valoración probatoria, en el análisis que realizó el Tribunal accionado respecto a la reasignación de las funciones de la Procuraduría 76 Judicial II Penal de Buga, y en el estudio de los testimonios que señalaron que durante el tiempo en que el empleo antes señalado estuvo vacante,

se presentaron varios inconvenientes frente a los asuntos asignados a dicha Procuraduría, para concluir que no existían elementos de juicio suficientes para considerar que con la desvinculación de la señora [G.A.L.Z.] la prestación del servicio mejoró. (…) En el mismo sentido tampoco advierte la Sala que se haya realizado un inadecuado uso del precedente por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que haga procedente el amparo solicitado, pues si bien es cierto cita la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, según la cual el cargo de Procurador Judicial es de carrera, el Tribunal expresamente indicó que dicha decisión no podía aplicarse de manera retroactiva, y que para el caso en concreto se tendría en cuenta que en el momento en que se emitió el acto acusado, el mencionado empleo era de libre nombramiento y remoción. En cuanto a los pronunciamientos de esta Corporación, que cita el Tribunal antes señalado, se evidencia que los trae a colación para destacar los límites del ejercicio de la facultad nominadora frente a empleos de libre nombramiento y remoción, sin que se hayan extraído de los mismas conclusiones erradas que tuvieron incidencia definitiva en la decisión que finalmente se adoptó, como para considerar que el amparo solicitado es procedente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 262 DE 2000 - ARTÍCULO 84 - INCISO 2 / DECRETO 262 DE 2000 - ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00017-00(AC)

Actor: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA - SALA LABORAL DE DESCONGESTION Decide la Sala la acción de tutela interpuesta en nombre propio por la Procuraduría General de la Nación, contra el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca – Sala Laboral. Solicita en amparo del derecho al debido proceso lo siguiente:

1. Que se revoque y se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal accionado el 3 de septiembre del 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 2010-00251-01.

2. Que en reemplazo de la anterior providencia el Consejo de Estado emita una nueva sentencia en la que se nieguen las pretensiones de la demanda, o subsidiariamente se le ordene al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Laboral emitir un fallo sustituto, pero que aquél esté integrado por los Magistrados titulares y no de descongestión.

3. Que se autorice al Despacho del Procurador General de la Nación, hacer efectiva la decisión contenida en el Decreto 599 del 3 de marzo de 2010.

Como hechos y consideraciones en los que sustenta sus pretensiones, expuso los siguientes (Fls. 1-31): Relata que mediante Decreto 599 del 3 de marzo de 2010, el Despacho del

Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la señora Gloria Amparo Lasso Zúñiga, quien ocupaba el cargo de Procuradora 76 Judicial II de Guadalajara de Buga, y en su lugar nombró a la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno, a través del Decreto 600 de la misma fecha. Afirma que el nombramiento antes señalado le fue comunicado a la señora Flórez Bueno a través del oficio N° 1228 del 5 de marzo de 2010, indicándole que tenía un plazo de 8 días hábiles para aceptar la designación, y 15 hábiles para presentar la documentación pertinente para su posesión. Añade que el mencionado plazo es prorrogable hasta por 30 días más, de conformidad con el artículo 84, inciso 2° del Decreto 262 de 2000. Señala que de conformidad con la norma antes señalada, la señora Flórez Bueno tenía hasta el 19 de marzo de 2010 para aceptar el nombramiento realizado, y hasta el 1 de junio del mismo año para posesionarse. Destaca que la funcionaria antes señalada estuvo incapacitada entre el 21 de enero y el 21 de marzo de 2010, por encontrarse en tratamiento de la enfermedad denominada “MIASTENIA”. Indica que el retiro de la señora Gloria Amparo Lasso Zúñiga se hizo efectivo el 11 de marzo de 2010, y que la posesión de la doctora Gloria Esperanza Flórez Bueno no se efectuó de manera inmediata, en respeto a la situación administrativa en que se encontraba (incapacidad por enfermedad), y a los plazos establecidos para

tal efecto de conformidad con el artículo 84 del Decreto 262 de 2000. Añade que el Procurador Delegado para el Ministerio Público en Asuntos Penales, una vez se enteró del retiro de la señora Gloria Amparo Lasso Zúñiga, “dispuso a través de la Resolución N° 064 de marzo 16 de 2010, redistribuir la carga laboral en la que intervenía la Procuraduría 76 Judicial II Penal, entre las Procuradurías 77, 78 y 79 Judicial II Penal de Buga, mientras se cumplían los términos anteriormente enunciados para proveer la vacante”. Narra que la señora Gloria Amparo Lasso Zúñiga contra el acto mediante la cual su nombramiento fue declarado insubsistente, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que en primera instancia fue negada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga el 20 de abril de 2012, argumentando que con la decisión controvertida no se advertía desmejoramiento en el servicio. Destaca que la anterior decisión en segunda instancia fue revocada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Laboral, mediante providencia del 3 de septiembre de 2013, notificada mediante edicto fijado los días 17 al 19 de septiembre de 2013. En síntesis manifiesta que las razones invocadas para acceder a la demanda presentada por la señora Gloria Amparo Lasso Zúñiga, consistieron que al declararse insubsistente el nombramiento de ésta supuestamente se afectó la prestación del servicio, porque en su lugar se nombró a una persona en incapacidad para desarrollar las funciones del cargo; que éste permaneció sin una

persona que lo ocupase durante varios meses; y que se desconoció que la señora Lasso Zúñiga durante su permanencia en la entidad tuvo un desempeño superior al de sus pares Procuradores Judiciales Penales II de Buga, según lo revelan las estadísticas de la Procuraduría. Frente a la decisión del Tribunal accionado, la Procuraduría General de la Nación después de realizar algunas consideraciones sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, expone las siguientes circunstancias y consideraciones, a fin de argumentar que la sentencia del 3 de septiembre de 2013 que se controvierte en esta oportunidad, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado: - No es cierto que con el nombramiento de la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno como Procuradora 76 Judicial II de Guadalajara de Buga se haya afectado el servicio, pues la misma tiene la experiencia y formación académica suficiente para desempeñar dicho empleo, pues “venía ejerciendo la dignidad de Procuradora Judicial II con sede en Cali, desde febrero 12 de 1998 hasta la fecha en que se produjo su nuevo nombramiento, ininterrumpidamente y quien ostenta un perfil académico como Abogada Especialista en Derecho Penal y Criminología y con una experiencia en el cargo de Procuradora Judicial II, superior a los trece (13) años (de un total de diecisiete (17) años laborados como servidora pública, adicional a la experiencia que ostentaba como aboga litigante, superior a los seis (6) años.” Estima que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta las anteriores circunstancias,

al parecer porque no analizó la hoja de vida de la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno. - Respecto al tiempo que transcurrió después de que la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno fue nombrada como Procuradora 76 Judicial II de Guadalajara de Buga, sostiene que el Tribunal accionado desconoció los plazos legalmente establecidos para aceptar el nombramiento y efectuar la posesión (Decreto 262 de 2000), y la situación de salud en que se encontraba la referida funcionaria, que fue tenida en cuenta por la Procuraduría a fin de brindarle el trato justo que merece una persona que permanece inactiva por razones de salud, ajenas a su voluntad. Añade que el Tribunal demandando consideró que la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno se encontraba en incapacidad para ejercer las funciones propias del cargo, sin tener en cuenta que para tal efecto debe existir una valoración médica de conformidad con los artículos 38, 157 y 206 de la Ley 100 de 1993, que arroje como resultado una pérdida de la capacidad laboral igual o mayor al 50%. Argumenta que la mencionada funcionaria cuando fue nombrada, se encontraba en una situación administrativa amparada por la ley debido a su estado de salud, en virtud del cual temporalmente no podía prestar el servicio, pero que a partir de dicha situación no puede concluirse como lo hizo el referido Tribunal, que en reemplazo de la señora Lasso Zúñiga, se nombró a una persona en incapacidad para desarrollar las funciones inherentes al cargo. - Indica que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca argumentó que por el hecho de nombrarse a una persona en incapacidad para desempeñar las

funciones propias del cargo, se repartieron éstas a otras Procuradurías, lo que revelaba desviación de poder y afectación al servicio público. Sobre el particular la Procuraduría argumenta, que la “Administración se enteró de la incapacidad de la señora Flórez Bueno el mismo día de la posesión, luego procedió a respetar los términos de ley, tanto para aceptar el nombramiento como para superar la enfermedad, dando así un trato justo al incapacitado que exige el máximo órgano constitucional” (Fl. 27). Agrega que no obstante el respeto de los plazos legalmente establecidos para que la señora Flórez Bueno se posesionara, acudió a la figura de la reasignación de funciones establecida en el artículo 7° del Decreto 262 de 2000, con el fin de preservar la efectiva prestación del servicio, por lo que considera que “si la conducta que reprocha el Tribunal es la de reasignación de funciones mientras se respetaban los términos de Ley para esperar la posesión del reemplazo de la Dra. Lasso Zúñiga, nada más y nada menos se estaría inaplicando” (Fl. 27) la norma antes señalada, sin explicar las razones de dicha decisión. - Argumenta que cuando el Tribunal reprocha que con el nombramiento de la señora Flórez Bueno no existió mejoramiento del servicio, pues el cargo fue provisto después de un trimestre de estar vacante, desconoció que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en afirmar que “la demora en el nombramiento del reemplazo no incide en la validez de la declaratoria de insubsistencia, por tratarse de una omisión con posterioridad a la expedición del

acto acusado”1. - Sostiene que no es cierto “como lo asegura el fallo cuestionado que la señora nombrada en reemplazo mediante Decreto 600 de marzo 3 de 2010, llevara varios meses incapacitada por cuanto se conocía por las pruebas obrantes al momento de hacer la designación, que no acumulaba hasta dicho momento ni dos (2) meses de incapacidad, ni que dicha incapacidad obedeciera según se afirma en el fallo al diagnóstico de “trastorno depresivo recurrente”, ya que el único conocido hasta el momento de las decisiones asumidas era el de enfermedad general MIASTENIA GRAVIS; ni que existiera desmejoramiento del servicio por cuanto lo que hubo fue redistribución de carga laboral respecto de intervenciones que como Ministerio Público se realizan con carácter facultativo al amparo del artículo 277 numeral 7° de la Carta Política” (Fl. 29). - Asevera que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico por incorrecta valoración probatoria, al analizar la estadística de la señora Gloria Amparo Lasso Zúñiga, y resaltar que de acuerdo a la misma el desempeño de ésta es superior al de sus pares, por lo que concluyó que con el retiro de aquélla, en la Procuraduría no se mejoró el servicio. Lo anterior porque al analizarse la mencionada estadística no se tuvo en cuenta que la misma da cuenta del desempeño cuantitativo pero no cualitativo, “que se soporta en múltiples notificaciones de diversos procesos penales, que NO necesariamente corresponden a intervenciones de la accionante(sic) en estrados

judiciales, ni demuestran la calidad de las mismas; además de que no todas las actuaciones judiciales a las cuales pueda ser convocado el Ministerio Público en audiencia pública implican la necesaria e imperativa intervención jurídica de su parte, razón por la cual resulta absurdo que el fallador afirme que por no haber desplegado carga argumentativa debe condenarse a la Procuraduría, atendiendo solamente el criterio cuantitativo”. Reprocha que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca haya indicado que el desempeño de la señora Gloria Amparo Lasso Zúñiga fue óptimo, sin fundamentar tal afirmación. 1 Cita la sentencia del 7 de julio de 2011, radicado 0165-08, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. - Resalta que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para acreditar desmejora del servicio con el retiro de un funcionario cuyo nombramiento fue declarado insubsistente, debe compararse el desempeño de éste con el que fue nombrado en su lugar2, análisis que resalta no se realizó por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que se limitó a comparar el desempeño de la señora Gloria Amparo Lasso Zúñiga con su pares, como si el asunto a discutir fuera la supresión de cargos. Por la anterior circunstancia considera, que “al determinar un desmejoramiento del servicio por efecto de un análisis comparativo entre el funcionario retirado y sus “pares”, el Tribunal accionado incurre en violación a los derechos fundamentales antes citados, sumado al desconocimiento del precedente vertical, que dicho sea

de paso, es de obligatorio cumplimiento” (Fl. 18). - En cuanto a los precedentes que fueron tenidos en cuenta por el Tribunal accionado, resalta la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, que indicó que el empleo de Procurador Judicial era de carrera y no de libre nombramiento y remoción. Reprocha que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al analizar la demanda, haya tenido en cuenta la sentencia antes señalada, sin precisar que en el momento en que se profirió el acto acusado la referida decisión no existía, por lo que no puede aplicarse retroactivamente la misma. - Asevera que el Tribunal accionado para desvirtuar la legalidad del acto de insubsistencia, desarrolló una argumentación alrededor de la idoneidad en el desarrollo de las funciones por parte de la señora Gloria Amparo Lasso Zúñiga, citando para tal efecto antecedentes jurisprudenciales que no son aplicables, pues hacen referencia a miembros de la Fuerza Pública, o desconoce que los mismos no sólo tuvieron en cuenta para declarar la nulidad de los actos acusados, la buena hoja de vida o calidades de los funcionarios que fueron retirados. Sobre el particular agrega que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el hecho de ostentar una hoja de vida excelente no es suficiente para enervar la legalidad del acto de retiro, pues deben sumarse otras situaciones que 2 En tal sentido cita la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 26 de noviembre de 2009, dentro del proceso 20030047102, actor Silvio Elías Murillo Moreno, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. junto a las calidades del funcionario, demuestren que el motivo de la

desvinculación fue ajeno al mejoramiento del servicio, pero que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el caso analizado no tuvo en cuenta lo anterior. En consonancia con lo expuesto indica que los testimonios que se rindieron dentro del proceso “nada dicen diferente a lo que es un deber de todo servidor público, no se evidencia si quiera sumariamente que el servicio se hubiese desmejorado por la declaratoria de insubsistencia ni mucho menos tuvo en cuenta que las personas que atestiguaron a ninguno le consta el motivo de retiro de la doctora GLORIA

AMPARO LASSO ZÚÑIGA” (Fl. 15).

Por las razones expuestas estima que la acción de tutela es procedente para dejar sin efectos el fallo proferido por el Tribunal accionado el 3 de septiembre de 2013, que estima fue proferido “con base en una argumentación violatoria de los derechos fundamentales de la entidad demandada, realizando un análisis probatorio que no guarda correspondencia con la prueba aducida al proceso, además de sesgado al no analizar integralmente dicho material” (Fl. 4). INTERVENCIONES - El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, se opuso al amparo solicitado, argumentando que la sentencia controvertida “se fundamentó en los hechos probados para el caso en concreto, en la jurisprudencia transcrita parcialmente y en el criterio, valoración y autonomía judicial”. Considera que en el caso de autos no se configuran alguna de las causales procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, y que lo que pretende con ésta la Procuraduría General de la Nación, es provocar una tercera

instancia para controvertir una decisión adversa a sus intereses (Fls. 82-83). - La señora Gloria Amparo Lasso Zúñiga solicita que se niegue el amparo de tutela (Fls. 89-141). Frente a los hechos expuestos en la demanda, destaca que la Procuraduría General de la Nación omite mencionar las siguientes circunstancias que son determinantes para comprender la decisión del Tribunal accionado: - Que entre los 400 procuradores judiciales que asistieron a la capacitación sobre el nuevo Sistema Acusatorio, llevada a cabo entre los meses de septiembre de 2005 a febrero de 2006, fue situada dentro de los 21 funcionarios mejores calificados, y que dentro del proceso contencioso se le solicitó a la Procuraduría aportar las pruebas que acreditan dicha situación, pero dicha entidad se rehusó a allegar las mismas, excusándose en que los exámenes correspondiente los realizó por intermedio del Instituto de Estudios del Ministerio Público. - Que dentro del proceso contencioso se le solicitó a la Procuraduría, que aportara los documentos mediante los cuales en los años 2007 y 2008 se presentó la estadística de todos los Procuradores Judiciales Penales del País, y se resaltó que ella presentaba uno de los mejores resultados a nivel nacional, pero que la referida entidad tampoco aportó dicha prueba. No obstante lo anterior destaca que la mencionada situación fue acreditada con el testimonio rendido por el Presidente del Sindicato SINTRAPROAN. Añade que la Procuraduría tampoco indicó que por su desempeño durante los años antes señalado, fue seleccionada para apoyar el proceso de

formación de Procuradores Judiciales Penales en todo el país. - De manera especial resalta que la Procuraduría General de la Nación omitió señalar, que antes de que en su lugar fuera nombrada la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno, el nombramiento de ésta como Procuradora Judicial II Penal N° 65 de Santiago de Cali, fue declarado insubsistente mediante el Decreto 023 del 15 de enero de 2010, a pesar que la referida funcionaria para ese entonces se encontraba incapacitada por 30 días, en virtud de un diagnóstico de medicina laboral. Resalta la anterior situación, porque estima que una vez la Procuraduría advirtió el error en que incurrió al haber retirado de la entidad a la señora Flórez Bueno, que se encontraba incapacitada, procedió a nombrar a ésta mediante el Decreto 600 del 3 de marzo de 2010, en el cargo de Procurador General Judicial II Penal N° 076 de Guadalajara de Buga, después declarar insubsistente su nombramiento (el de la señora Lasso Zúñiga) mediante Decreto 599 del 3 de marzo de 2010. - Agrega que el Decreto 023 del 15 de enero de 2010, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Esperanza Flórez Bueno, fue revocado a través del Decreto 1090 del 5 de mayo de 2010. Argumenta que las anteriores circunstancias, que no mencionó la Procuraduría en la demanda, son de significativa importancia, pues de un lado demuestran que no sólo en virtud de estadísticas puede considerarse que su desempeño como

Procuradora Judicial ha sido uno de los mejores a nivel nacional, y de otro, que no fue retirada de la entidad por razones del servicio, sino que ésta dispuso de su cargo de manera arbitraria, para corregir el error cometió al declarar insubsistente el nombramiento de la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno mediante el Decreto 023 del 15 de enero de 2010, a pesar que para ese entonces la misma se encontraba incapacitada por razones de salud. A partir de lo anterior reprocha que la Procuraduría en el escrito de tutela argumente respecto a todo el tiempo que transcurrió después de que la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno fue nombrada en su lugar, que le dio a la misma el trato justo a que tenía derecho en virtud de su estado de salud, cuando con anterioridad desconociendo éste declaró insubsistente el nombramiento de la misma como Procuradora Judicial de Cali. En el mismo sentido sostiene que “es una falaz mentira de la Procuraduría decir que respetó el derecho al trabajo y a la dignidad de la Dra. FLÓREZ BUENO señalando que contaba con un término para aceptar el nombramiento, pues estando en incapacidad por enfermedad primero se la pretendió retirar del servicio y luego trasladar disfrazadamente con un nuevo nombramiento (Fl. 140)”. Argumenta que independientemente de la situación antes expuesta, “es imposible admitir que el nominador pretenda realmente mejorar el servicio, cuando desvincula a una funcionaria laboralmente activa y nombra en su reemplazo, a otra que viene padeciendo de una larga enfermedad y goza de una incapacidad laboral, de origen laboral por varios meses consecutivos” (Fl. 97).

En tal sentido destaca a partir de los certificados de incapacidad laboral aportados al proceso ordinario, “que para Enero 15 de 2010, fecha en que fue declarado insubsistente el nombramiento de la doctora GLORIA ESPERANZA FLÓREZ BUENO, estaba en incapacidad laboral desde diciembre de 2009”, y que para el 3 de marzo de 2010, fecha en la que la funcionaria antes señalada fue nombrada en su lugar, la señora Flórez Bueno “estaba en incapacidad laboral de forma continua desde el día 21 de enero de 2010 (Fl. 182 idem), siendo la incapacidad vigente para este momento, la expedida por 30 días, más el día 18 de febrero de 2010” (Fl. 97). Añade que según el certificado de incapacidad laboral obrante a folio 210 del proceso ordinario, “la doctora FLÓREZ BUENO, tenía 120 días consecutivos de enfermedad”. Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias sostiene, “que como ya habían pasado varios meses, desde el nombramiento de la doctora FLÓREZ BUENO, y ésta seguía en incapacidad laboral, que le impedía aceptar el cargo y ejercelo, la entidad demandada, optó entonces, por expedir el Decreto 1090 del 5 de mayo de 2010, mediante el cual, deroga el Decreto 023 del 15 de Enero 2010, que había declarado insubsistente su nombramiento, pretendiendo así, con esta segunda medida, subsanar el error por haberla retirado en incapacidad laboral” (Fl. 98). De otro lado reprocha que la Procuraduría en el escrito de tutela afirme que sólo hasta el día 3 de marzo de 2010, cuando nombró en su lugar a la doctora Flórez

Bueno, se enteró de la incapacidad laboral de ésta, cuando respecto de la misma medicina laboral emitió incapacidades del 21 de enero al 19 de febrero de 2010, y del 20 de febrero al 21 de marzo del mismo año. En ese orden de ideas considera, que no fue el mejoramiento del servicio lo que motivó que se nombrara en su lugar a la doctora Flórez Bueno, y que en tal sentido la valoración probatoria que realizó el Tribunal accionado fue adecuada y racional, en tanto advirtió que fue desvinculada con abuso y desviación de poder. Añade que la sentencia controvertida en esta oportunidad del Tribunal accionado, de ninguna manera “discrimina la situación de salud, por la que atravesaba la Dra. FLÓREZ BUENO, lo que el fallo plantea, es que si la Procuraduría General de la Nación, pretendía mejorar el servicio con el retiro de la Dra. LASSO ZÚÑIGA, quien se encontraba laborando normalmente, no podía hacer tal mejoramiento nombrando a una persona que se encontraba en incapacidad médica para laborar, desde Enero hasta Junio de 2010” (Fl. 102). Agrega que el mencionado fallo no cuestiona “la capacidad o incapacidad profesional o de experiencia de la señor FLÓREZ BUENO, todo lo contrario, lo que el fallo critica es el comportamiento de la Procuraduría General de la Nación, porque si la señora FLÓREZ BUENO, estaba en incapacidad laboral desde Enero de 2010, no podía en primer lugar declararla insubsistente en Enero de 2010; y, en segundo lugar trasladarla mediante un nombramiento disfrazado al municipio de

Guadalajara de Buga en marzo de 2010” (Fl. 103). En cuanto al reproche que se realiza en el escrito de tutela sobre la supuesta aplicación retroactiva de la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, precisa que el Tribunal Adminstrativo del Valle del Cauca no fundamentó su decisión en dicha providencia, sino en el hecho de encontrar acreditado que fue retirada de la Procuraduría General de la Nación con deviación de poder y desmejoramiento del servicio. En ese orden ideas asever