CE-11001-03-15-000-2014-00090-00A(AC)A-2015

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE

RECONSIDERACIÓN / RECHAZO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

[E]n el trámite de los procesos de acción de tutela los recursos, diferentes al de impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia, resultan improcedentes ante las características constitucionales que rodean la acción de tutela, como la concerniente a su carácter preferente y sumario, que tiene entre otras implicaciones la de exigir que la decisión que contiene una orden de protección quede en firme a la mayor brevedad posible. Aceptar o tener por procedentes recursos que impacten la celeridad de la acción de tutela, dilata el término a partir del cual la protección de los derechos fundamentales queda en firme. Fuerza es, entonces, rechazar la solicitud de reconsideración presentada por el accionante y la impugnación formulada por FAMISANAR E.P.S. LTDA, respecto de la decisión adoptada por esta Sala mediante auto del 28 de agosto de 2014, por medio del cual se negaron las solicitudes de adición de la sentencia de tutela del 3 de abril de 2014.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00090-00(AC)A Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - DIRECCIÓN DE LA

ADMINISTRACIÓN DE FONDOS Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN

TERCERA - SUBSECCIÓN A Se resuelve la solicitud de reconsideración presentada por el accionante y la impugnación formulada por FAMISANAR E.P.S. LTDA, respecto de la decisión adoptada por esta Sala mediante auto del 28 de agosto de 2014, por medio del cual se negaron las solicitudes de adición de la sentencia de tutela del 3 de abril de 2014, en la cual se resolvió, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta contra los autos proferidos el 5 de septiembre y 10 de octubre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección TerceraSubsección “A”), dentro del proceso de conciliación prejudicial con radicado número: 2013-01390. En su parte resolutiva la sentencia de tutela del 3 de abril de 2014 dispuso: “PRIMERO. CONCÉDASE el amparo al derecho fundamental al debido proceso. SEGUNDO. DÉJANSE SIN EFECTOS los autos proferidos el 5 de septiembre y 10 de octubre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera – Subsección “A”), dentro del proceso de conciliación prejudicial con radicado número: 2013-01390, mediante el cual se improbó la conciliación prejudicial suscrita el 26 de julio de 2013 ante la Procuraduría 147 Judicial II Para Asuntos Administrativos de Bogotá, entre el Min. Salud y la EPS FAMISANAR LTDA. TERCERO. ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera - Subsección “A”) que en el término de treinta (30) días hábiles profiera

una nueva decisión en la cual aplique el artículo 12 de la Resolución 3099 de 2008 y el precedente judicial referido en la sentencia del Consejo de Estado del 16 de septiembre de 2010, Expediente Número: 2005-00187-01, de la manera en que se ha expuesto en la parte considerativa de esta providencia.” Para tomar la anterior decisión la Sala consideró: “Luego de lo expuesto, tras estudiar la providencia señalada1 en el escrito de tutela como precedente judicial, y de la lectura de los autos proferidos el 5 de septiembre y el 10 de octubre del 2013, la Sala concluye que en el asunto bajo examen se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, debido a que esta Corporación en aquella oportunidad efectivamente se pronunció sobre el término administrativo con el cual cuentan las EPS para presentar la solicitud de recobro ante el FOSYGA, aclarando que tal término se debe contabilizar desde el momento en el cual la EPS cuente con “la posibilidad real” de agotar tal trámite, expresión que a todas luces se cumple en el momento de radicación de la factura, pues es un documento necesario para solicitar el recobro. A saber, en el mencionado precedente judicial se sostuvo: (…) En ese entendido, es claro que, en términos de la sentencia C-510 de 2004, hasta tanto no sea expedida la factura, las EPS, ARS y EOC no están efectivamente en la posibilidad de presentar la reclamación de recobro ante el FOSYGA, puesto que su solicitud sería devuelta por carecer de uno de los requisitos necesarios para su admisión, según se establece en el artículo 14 de la Resolución 3797 de 2004.

Vale la pena advertir, además, que el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, establece que las reclamaciones que deban atenderse con recursos de cualquiera de las subcuentas del FOSYGA , deben presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o a la ocurrencia del evento y, tratándose de recobros por prestación de servicios médicos excluidos del POS, la obligación de pago a cargo del FOSYGA, surge una vez que la EPS, ARS o EOC ha pagado con recursos propios dicho servicio, pues de lo contrario no hay lugar al reembolso. Por consiguiente, cuando la disposición acusada establece que el término para presentar la solicitud de recobro, empezará a contarse a partir del suministro efectivo del medicamento o de la expedición de la constancia de ejecutoria del fallo de tutela (según sea el caso), hace caso omiso de la interpretación que la 1 Sentencia del Consejo de Estado del 16 de septiembre de 2010. Expediente Número: 200500187-01. Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso. Actora: María Carolina Carrillo Garay. Acción de simple nulidad instaurada contra los incisos 2º y 3º del artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004. Corte Constitucional fijó al artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, la cual era de obligatoria observancia, por cuanto la sentencia de constitucionalidad (C-510 de 15 de mayo de 2004) fue notificada con anterioridad a la fecha de expedición de la Resolución 3797 de 2004 (11 de noviembre).

Así pues, el plazo para presentar la solicitud de recobro no puede correr hasta tanto la EPS, ARS o EOC esté en la posibilidad real de agotar dicho trámite, pues lo contrario supondría que en la práctica, tales entidades cuentan con un término inferior al dispuesto en el Decreto Ley 1281 de 2002 para presentar la solicitud de recobro por medicamentos o servicios médicos excluidos del POS autorizadas por el Comité Técnico Científico u ordenadas mediante fallos de tutela.” (Negrita fuera del texto original). El accionante y FAMISANAR E.P.S. LTDA, coincidiendo en la fundamentación de sus escritos, solicitaron adicionar la sentencia de tutela del 3 de abril de 2014, por considerar que además del desconocimiento del precedente judicial señalado en dicho fallo, se desconoció el precedente judicial expuesto en la Sentencia No. 11895 del 30 de noviembre de 2000, Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez, que a su juicio, precisó que el término de caducidad de la acción de reparación directa se debe contabilizar a partir de la fecha de rechazo del recobro o de la negación del pago, por ser el momento en el cual se consolida el daño y la entidad tiene certeza de la presunta lesión. Mediante auto del 28 de agosto de 2014, notificado el 11 de noviembre de dicha anualidad, esta Sala resolvió negar las solicitudes de adición de la sentencia de tutela dictada por esta Sección el 3 de abril de 2014 en el proceso de la referencia, luego de considerar lo siguiente:

“La Sala advierte que las solicitudes elevadas por la entidad actora y FAMISANAR E.P.S. LTDA no se subsumen en las hipótesis previstas en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que en la sentencia de tutela del 3 de abril de 2014 no se omitió la resolución de ninguno de los extremos de la litis y tampoco se dejó de resolver algún punto sobre el cual existiera obligación legal de pronunciamiento. A saber, en el escrito de tutela la entidad actora dejó claro que la inconformidad, en cuanto a la configuración de la causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial denominada “desconocimiento del precedente judicial”, giraba únicamente en torno a la aplicación de la Sentencia del Consejo de Estado del 16 de septiembre de 2010, Expediente Número: 2005-00187-01, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso.” El accionante, en escrito presentado el 21 de noviembre de 2014 ante la Secretaría General de esta Corporación (folios 295 a 298), solicitó que se reconsiderara la decisión adoptada mediante el auto del 28 de agosto de 2014. Para ello, insistió en los argumentos expuestos en la solicitud de adición de la sentencia del 3 de abril de 2014. FAMISANAR E.P.S. LTDA, en escrito presentado el 20 de noviembre de 2014 ante la Secretaría General de esta Corporación (folios 280 a 291), presentó impugnación en contra del auto del 28 de agosto de 2014. Para ello, insistió en los argumentos expuestos en la solicitud de adición de la sentencia del 3 de abril de

2014. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que la solicitud de reconsideración interpuesta por el accionante y la impugnación formulada por FAMISANAR E.P.S. LTDA, respecto de la decisión adoptada por esta Sala mediante auto del 28 de agosto de 2014, se presentan en el marco de un proceso de acción de tutela, la Sala considera pertinente para decidir sobre la procedencia de los escritos mencionados traer a colación el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la reciente sentencia C284 de 20142, donde estudió una demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 2293 (parcial) de la Ley 1437 de 2011 ‘por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo’ por infringir los artículos 13, 23, 86, 88, 89, 228 y 229 de la Carta Política. Puntualmente la Corte Constitucional señaló: “30. En tercer lugar, en criterio de la Sala, el reenvío normativo que contiene la disposición demandada a la regulación de medidas cautelares del CPACA es inconstitucional, por cuanto tal remisión se hace a un esquema de recursos que desconoce el derecho a obtener del juez de tutela decisiones que ofrezcan “protección inmediata” a los derechos fundamentales, así como el carácter preferente, sumario e informal del proceso de tutela (CP arts 86, 228 y 229), como pasa a mostrarse a continuación: 30.1. El artículo 86 de la Constitución sólo contempla la posibilidad de interponer impugnación contra la decisión de fondo adoptada en primera instancia. El texto

constitucional no faculta expresamente al legislador para crear recursos susceptibles de interponerse contra las demás decisiones judiciales que dispongan la protección inmediata de los derechos, pero tampoco se lo prohíbe de forma explícita. El Congreso cuenta ciertamente con una competencia general para reformar las leyes (CP art 150 núm. 1), pero esto no quiere decir que, en virtud suya, el legislador esté habilitado generalmente para consagrar nuevos recursos contra otros actos judiciales en los procesos de tutela. Según la jurisprudencia de la Corte, el carácter “preferente y sumario” que la Constitución le atribuye al proceso de tutela (CP art 86) tiene entre otras implicaciones la de exigir que la decisión por la cual se imparte una orden de protección a los derechos fundamentales, quede en firme “a la mayor brevedad posible”. Esto lo dijo la Corporación para referirse a la decisión que pone fin a una instancia o al proceso de tutela. No obstante, la Corte considera que también es aplicable en general a otros actos judiciales susceptibles de adoptarse en 2 Referencia: expediente D-9917. Actores: María Fernanda Zambrano Guevara y Daniel Ricardo Rincón Riaño. Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 ‘por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo’. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 3 ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la

demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. Negrilla y subraya fuera del texto original. el proceso de tutela, pero en particular se refiere perentoriamente a los que impartan órdenes de protección (si bien no definitivas) a los derechos. 30.2. En efecto, esto último fue lo que sostuvo inicialmente una Sala de Revisión de la Corte Constitucional en el auto 089 de 2010, y posteriormente la Sala Plena en el auto 287 de 2010. En el primero de ellos, la Sala de Revisión se limitó a señalar que no procedía recurso de reposición contra una medida provisional, por cuanto los Decretos sobre la materia no preveían tal posibilidad. En el segundo, en cambio, la Sala Plena de la Corte no cifró la improcedencia de los recursos de reposición y súplica, que habían sido instaurados por una parte contra un auto de la misma Sala que decretaba una medida provisional, únicamente en la falta de previsión legal de

los mismos. La Corte fue más allá. Sostuvo que la improcedencia de ambos recursos se derivaba ante todo de los atributos constitucionales del proceso de tutela: de su carácter “preferente y sumario”, y del derecho de quien instaura la tutela a obtener una “protección inmediata” de sus derechos. 30.3. La Corte reitera esta postura. La Constitución de 1991 diseñó la acción de tutela como un instrumento apto para obtener la “protección inmediata” de los derechos fundamentales, en un proceso “preferente y sumario” (CP art 86). Esto impide al legislador crear instrumentos de impugnación que impacten la celeridad del amparo susceptible de alcanzarse en un proceso de tutela, por la vía de posponer la protección oportuna de los derechos. Ahora bien, los recursos de apelación y súplica que consagra el artículo 236 del CPACA, se conceden en “el efecto devolutivo”, y en apariencia, se podría alegar, no tendrían la virtualidad de postergar la protección que ordene el juez de tutela como medida provisional. No obstante, la Sala considera que incluso los recursos que se conceden en ese efecto, cuando se interponen contra una medida provisional dictada en un proceso de tutela, tienen como consecuencia directa la dilatación del término a partir del cual la protección provisional queda en firme. El titular de los derechos obtendría entonces, si se acepta la posibilidad de consagrar dichos recursos, un auto provisional y carente de firmeza. La Corte estima, sin embargo, que esto significaría minar la inmediata fuerza que debe tener una orden de protección del juez de tutela. Las decisiones -definitivas o provisionales

• “sobre la protección de un derecho fundamental cuando se estima que él ha sido violado o se encuentra amenazado de inminente vulneración, ha de quedar en firme a la mayor brevedad posible”. 30.4. Más aún, esta eventualidad de recurrir en apelación o súplica, según el caso, las providencias cautelares del juez constitucional, atenta también de otra manera contra el carácter “preferente y sumario” del proceso de tutela, y en especial contra la marcada “informalidad” y “celeridad” que se deriva razonablemente de esos principios. La Corte ha sostenido que es la Constitución la que, en su artículo 86, leído en concordancia con el artículo 228, le da al proceso de tutela su notoria inclinación hacia la informalidad y la celeridad. Estos principios proscriben la incorporación de reglas, en el proceso de amparo, que hagan menos accesibles sus posibilidades “para las personas sin mayores conocimientos jurídicos”. De modo que, por ejemplo, esta Corte se ha negado a reconocer la procedencia de recursos normalmente aceptados en otros procedimientos judiciales, cuando ha advertido que la definición del ámbito de sus causales y condiciones de procedencia, así como otros aspectos jurídicos que definen sus dimensiones procesales, sean asuntos “que entiend[a]n y manejan sólo los expertos en derecho”. 30.5. Con arreglo a esta manera de entender la “informalidad” del proceso de tutela, la Corte ha considerado no acorde a la Constitución, por ejemplo, la procedencia del recurso de queja contra el acto que niega la impugnación contra el fallo de instancia en tutela, o la procedibilidad de recursos de reposición y súplica contra un auto en el

cual se ordena notificar posibles nulidades saneables en un proceso de tutela a sujetos parte con interés. En el primero de los casos, luego reiterado en la otra decisión, la Corte sostuvo que “el recurso de queja no puede ser considerado en ningún sentido informal”, y además que “comprenderlo, e incluso saber que existe, exige un alto grado de conocimiento jurídico”. Luego de explicar sus causales y condiciones de procedencia, así como el procedimiento de tramitación de este recurso, la Sala de Revisión concluyó entonces: “el recurso de queja es excesivamente técnico y dispendioso”, y por serlo “en modo alguno se compadece con los principios de informalidad y celeridad propios de un trámite de carácter preferente y sumario, tal como es el caso de la acción de tutela”. Dijo, para explicar la incompatibilidad entre las características del proceso de tutela y ciertos recursos existentes en procesos ordinarios: “Uno de los principios más importantes que rige el trámite de la acción de tutela es el de la informalidad. Este rasgo surge de la naturaleza y finalidad misma de la acción, pues al ser la tutela el medio que confirió la Constitución Política a los ciudadanos para hacer efectivos sus derechos fundamentales, es necesario excluir el ritualismo y el tecnicismo. De hecho, al ser una acción que pueden interponer las personas sin mayores conocimientos jurídicos, es imposible exigir en su trámite formalidades que entienden y manejan sólo los expertos en derecho. Por otro lado, la protección que reclaman con tanta urgencia los derechos fundamentales, y que la tutela pretende brindar, no se puede supeditar a la observancia de cuestiones meramente procesales”.

30.6. Algo similar ocurre con los recursos que prevé la Ley 1437 de 2011. Según el artículo 236, contra las decisiones que decretan medidas cautelares proceden los recursos “de apelación o […] de súplica, según el caso”. No obstante, la disposición no precisa directamente en cuál caso procede el de apelación, y en cuál el de súplica. Es de suponer que para ese efecto, debe remitirse a lo previsto en los artículos 243, 244 y 246 del mismo Código, toda vez que son los que regulan expresamente ambos recursos. No obstante, no es del todo claro si ese reenvío, que parece natural hacer en los procesos contencioso administrativos propiamente dichos, se debe realizar también en los procesos de tutela. Por previsión expresa de la norma demandada en este proceso (artículo 229 parágrafo del CPACA), las disposiciones sobre medidas cautelares se aplican al proceso de tutela de conformidad con lo dispuesto en “este capítulo”; es decir, en el capítulo XI, Título V, del CPACA. El problema es que los artículos 243, 244 y 246, que son los que regulan lo concerniente a los recursos de apelación y súplica pertenecen a un capítulo distinto; específicamente, al capítulo XII, Título V, del CPACA. La regulación no tiene, como se ve, el nivel de accesibilidad que se requiere para ser compatible con la naturaleza de la acción de tutela. 30.7. Es más, incluso si se admite en gracia de discusión que lo aplicable es lo previsto en ese otro capítulo, y concretamente en los artículos 243, 244 y 246 del

CPACA, debe decirse que las normas por las cuales se definirían las causales y condiciones de procedencia y tramitación de estos recursos, contienen sin embargo términos altamente técnicos, y complejas concordancias y remisiones normativas, cuya comprensión exige un nivel relevante de conocimientos jurídicos. Esta regulación no es del todo comprensible para “las personas sin mayores conocimientos jurídicos”, que están dentro de la población llamada a hacer un uso abierto y libre de tecnicismos, no exento por supuesto de responsabilidades, de la acción de tutela. Las disposiciones citadas hablan de “efecto suspensivo”, como regla, pero acto seguido establecen una excepción. Contemplan términos para interponer los recursos, dependiendo de la forma de notificación del auto (si es por “estado”, se tienen tres días). La apelación sólo procederá en los términos previstos por el Código, pero no es claro si eso también aplica para tutela. Los “autos que por su naturaleza serían apelables”, son aquellos contra los cuales cabe el recurso de súplica, pero siempre y cuando los haya dictado “el Magistrado Ponente, en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto”. La súplica tiene entonces unas condiciones de procedencia, y a su turno un procedimiento reglado. Como se ve, esta regulación exige un conocimiento meridiano de términos jurídicos especializados, que no están al alcance de todo el universo de destinatarios de la tutela. La Corte toma además en consideración que uno de los comentarios más autorizados sobre la materia, emitido por quien en su momento era Presidente del Consejo de Estado, identificó problemas de

interpretación de las normas sobre recursos contra medidas cautelares, que a su juicio dificultan establecer con certidumbre su procedencia, lo cual lo condujo a sostener que en lo atinente a “medidas cautelares, la regulación [de los recursos] suscita algunas inquietudes”. 30.8. Como se ve, este régimen legal de reglas que disciplina los recursos de apelación y súplica contra las medidas cautelares, no es entonces compatible con la inmediatez que deben tener las órdenes de protección del juez de tutela, ni tampoco con el carácter “preferente y sumario” y la informalidad que el texto mismo de la Carta le adjudica al proceso de amparo (CP arts 86 y 228). Esta conclusión no es igual a sostener que la Constitución prohíba al legislador, mediante el procedimiento apropiado, consagrar recursos susceptibles de instaurarse dentro del proceso de tutela, pues podría promover una justicia cada vez más efectiva y una mejor protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, estima que la creación de estos recursos debe ajustarse al delicado diseño de un instrumento de protección que tiene una marcada orientación hacia la informalidad.” De las anteriores consideraciones se desprende que en el trámite de los procesos de acción de tutela los recursos, diferentes al de impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia, resultan improcedentes ante las características constitucionales que rodean la acción de tutela, como la concerniente a su carácter preferente y sumario, que tiene entre otras implicaciones la de exigir que la decisión que contiene una orden de protección quede en firme a la mayor brevedad posible. Aceptar o tener por procedentes recursos que impacten la celeridad de la acción de tutela,

dilata el término a partir del cual la protección de los derechos fundamentales queda en firme. Fuerza es, entonces, rechazar la solicitud de reconsideración presentada por el accionante y la impugnación formulada por FAMISANAR E.P.S. LTDA, respecto de la decisión adoptada por esta Sala mediante auto del 28 de agosto de 2014, por medio del cual se negaron las solicitudes de adición de la sentencia de tutela del 3 de abril de 2014. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE RECHAZAR la solicitud de reconsideración presentada por el accionante y la impugnación formulada por FAMISANAR E.P.S. LTDA, respecto de la decisión adoptada por esta Sala mediante auto del 28 de agosto de 2014, por medio del cual se negaron las solicitudes de adición de la sentencia de tutela del 3 de abril de 2014. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO