CE-11001-03-15-000-2014-00126-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia acusada no es arbitraria ni caprichosa / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación de las normas que regulan los descuentos de la mesada pensional / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / ACCIÓN DE TUTELA – No es una tercera instancia del proceso ordinario / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL JUEZ / AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / DESCUENTO EN LA

MESADA PENSIONAL ADICIONAL – Aportes en Salud / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTALES En el presente asunto, [M.I.B.] sostiene que en el fallo dictado por el Tribunal Administrativo del Caquetá se configuró un defecto sustantivo y hubo desconocimiento del precedente judicial, por cuanto la Corporación dio aplicación al numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, el cual no tiene efectos en la actualidad y debido a que en fallos recientes, el Tribunal ha accedido a suspender los descuentos que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio realiza a las mesadas adicionales de los pensionados por concepto de salud. (…) [E]l Tribunal resolvió el recurso de apelación que interpusieron tanto demandante como demandada contra la providencia del 10 de abril de 2013, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, mediante la cual accedió

parcialmente a las pretensiones de la demanda ordenando disminuir del 12% al 5% los descuentos para salud sobre las mesadas pensionales, ordenando la devolución del 7% adicional que se descontó, declarando la prescripción de los descuentos anteriores a junio de 2008. El argumento central del Juzgado es que la Ley 91 de 1989 autoriza descontar de la mesada pensional el 5% únicamente y no existe norma que establezca descuento para las mesadas pensionales adicionales. (…) [No obstante], no se observa que la determinación del Tribunal hubiese sido el resultado del abuso, ligereza o dejadez de los Magistrados que participaron en la decisión. Por el contrario, los argumentos esbozados en la providencia demuestran un estudio juicioso del tema y se enmarcan dentro de la razonabilidad y la autonomía judicial. No es competencia del juez constitucional revisar los fallos proferidos en última instancia por los jueces ordinarios, debido a que no es su función la de ser la tercera instancia de tales procesos. Tampoco la simple discrepancia de criterios puede constituir razón suficiente para hacer viable la acción de tutela contra providencias judiciales, pues como bien se dijo, su procedencia está condicionada a la transgresión o puesta en peligro de los derechos fundamentales de las personas. Ahora bien, en cuanto al desconocimiento del precedente judicial alegado por la actora, es menester señalar que la señora [M.I.B.] no concretó los casos en los que el Tribunal Administrativo del Caquetá ha accedido a suspender el descuento realizado en las mesadas adicionales por concepto de salud, además de que es claro que los

distintos Magistrados y Secciones de los Tribunales Administrativos gozan de independencia y por tanto, sus decisiones son autónomas, máxime cuando se trata de un tema al que no se ha dado una solución uniforme, como lo señaló esta Corporación en providencia del 26 de septiembre de 2012. En razón a lo anteriormente expuesto, la Sala rechazará por improcedente la presente acción.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993 - Ley 797 de 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00126-00(AC)

Actor: MARIA ITALINA BEJARANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por María Italina Bejarano contra el

Tribunal Administrativo del Caquetá. María Italina Bejarano presentó acción de tutela invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Caquetá.

PRETENSIONES Las concreta así: “TUTELAR mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, el (sic) acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica, vulnerados por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, a través de su providencia del 14 de noviembre de 2013.

DEJAR SIN EFECTO la sentencia fechada el 14 de noviembre de 2013, dictada por el

Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado por la suscrita contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado bajo el No. 2012-00253-01. ORDENAR al Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, profiera la sentencia de segunda instancia, respetando mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, el (sic) acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica, en los términos expuestos en el presente líbelo”. Fundamenta su petición en los siguientes hechos: En calidad de docente pensionada, solicitó el 20 de diciembre de 2011 al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la suspensión de los descuentos del 12% que para efectos de cotización a seguridad social en salud, se efectúan sobre las mesadas adicionales correspondientes a la pensión vitalicia de jubilación que dicha entidad le reconoció, y el respectivo reintegro de los dineros descontados por tal concepto. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio omitió dar respuesta a dicha petición, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. El 31 de agosto de 2012, luego de haber intentado infructuosamente una conciliación extrajudicial, demandó ante los Juzgados Administrativos de Florencia, la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo relacionado con la reclamación elevada el 20 de diciembre de 2011 y a título de restablecimiento del

derecho, la condena de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a suspender todo descuento a las mesadas adicionales de su pensión de jubilación y el reintegro de las sumas deducidas por concepto de salud. La audiencia inicial fue convocada para el 10 de abril de 2013, diligencia en la que, una vez culminados los trámites y etapas requeridos, se procedió a proferir sentencia decretando la nulidad del acto demandado y condenando a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reducir el descuento por concepto de salud realizado sobre las mesadas pensionales adicionales del 12 al 5% y reintegrar el 7% de diferencia ya deducido a las mesadas adicionales anteriores, junto con su respectiva indexación a partir de la fecha en que se efectuaron. Recurrida la providencia por ambas partes, el Tribunal Administrativo del Caquetá adquirió la competencia para conocer del asunto, el cual resolvió mediante fallo del 14 de noviembre de 2013 disponiendo revocar la decisión objeto de alzada para en su lugar, denegar la totalidad de las pretensiones. En su providencia, el ad quem consideró que la Ley 812 de 2003 no modificó el régimen especial de los docentes, consagrado en la Ley 91 de 1989, el cual se encuentra vigente en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, pero en lo que concierne a la cotización del régimen de seguridad social únicamente se incrementó el porcentaje de cotización, estableciéndolo en un 12% sin distinguir si se trata de mesadas ordinarias o adicionales.

Afirma María Italina Bejarano que el mismo Tribunal ha proferido fallos en los que ordena suspender los descuentos del 12% efectuados a la mesada adicional de diciembre y condena al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reintegrar las sumas que por concepto de cotización a salud descuenta de las mesadas adicionales de diciembre de los pensionados afiliados a dicha entidad. En dichas providencias expone que si bien los pensionados afiliados al Fondo deben cotizar sobre el total de lo percibido, es decir, sobre las mesadas ordinarias y las adicionales por cuanto así lo autoriza el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 y porque el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 no excluye el descuento sobre las mesadas adicionales, los artículos 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984 prohíben de manera expresa cualquier tipo de deducción sobre la mesada pensional de diciembre, por lo que, por favorabilidad dicha normatividad debe ser aplicada a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Debido a lo anterior, estima la actora que el demandado ha vulnerado su derecho fundamental a la igualdad y seguridad jurídica, pues a casos de similares condiciones fácticas y jurídicas, otorga soluciones jurídicas distintas. El fallo acusado adolece de un defecto sustantivo, pues dio aplicación al numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, la cual no tiene efectos en la actualidad, dado que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el régimen de cotización para el sistema de

seguridad social en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo del Caquetá rindió el informe solicitado, refiriéndose a la presunta vulneración de derechos, en el siguiente sentido: Mediante fallo del 14 de noviembre de 2013 el Tribunal profirió sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 18-001-23-33-001-2012-00253-01, revocando la decisión proferida en audiencia del 10 de abril de 2013 que accedió parcialmente a las peticiones de la demanda para en su lugar, denegarlas. El debate jurídico se centró en establecer si las mesadas adicionales de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales pueden ser objeto del descuento del 12% por concepto de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud. Del análisis de las normas jurídicas aplicables, el Tribunal concluyó que dicho descuento se encuentra ajustado a la ley, por lo que más que una vulneración de derechos lo que existe es una disparidad de criterios en la interpretación jurídica de las normas, para lo cual la acción de tutela no es la vía judicial adecuada, pues se le está convirtiendo en una tercera instancia del proceso ordinario. CONSIDERACIONES Maria Italina Bejarano acude a esta acción constitucional con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Caquetá al proferir el fallo del 14 de noviembre de 2013 mediante el cual revocó la decisión que accedía parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad

y restablecimiento del derecho que instauró en contra del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de que se suspendieran los descuentos que por concepto de aportes a seguridad social en salud realiza a las mesadas adicionales de su pensión de jubilación. Para resolver, se tiene lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política instituyó la acción de tutela como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o, excepcionalmente, de un particular. Es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros medios ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos afectados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias y el principio de la seguridad jurídica, además de que se correría el riesgo de incurrir en

usurpación de jurisdicción y la desnaturalización de la institución de la tutela. Todo ello en consideración a que tratándose de providencias judiciales, se está precisamente frente a otros medios de defensa judicial, ordinarios o especiales, en los que 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. se cuenta con recursos e incidentes cuya finalidad es hacer valer los derechos, lo que hace que la tutela sea a todas luces improcedente. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante, se precisó que cuando con la providencia se hubiese vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia debía declararse procedente la acción y se tutelarse los derechos fundamentales vulnerados, siempre que fuera clara su trasgresión. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de

tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia, y también los que a futuro determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”2 En el presente asunto, María Italina Bejarano sostiene que en el fallo dictado por el

Tribunal Administrativo del Caquetá se configuró un defecto sustantivo y hubo desconocimiento del precedente judicial, por cuanto la Corporación dio aplicación al numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, el cual no tiene efectos en la actualidad y debido a que en fallos recientes, el Tribunal ha accedido a suspender los descuentos que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio realiza a las mesadas adicionales de los pensionados por concepto de salud. La referida providencia fue dictada el día 14 de noviembre de 2013 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por María Italina Bejarano contra la Nación2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio radicado bajo el No. 18-001-23-33-001-2012-00253-01. Allí el Tribunal resolvió el recurso de apelación que interpusieron tanto demandante como demandada contra la providencia del 10 de abril de 2013, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda ordenando disminuir del 12% al 5% los descuentos para salud sobre las mesadas pensionales, ordenando la devolución del 7% adicional que se descontó, declarando la prescripción de los descuentos anteriores a junio de 2008. El

argumento central del Juzgado es que la Ley 91 de 1989 autoriza descontar de la mesada pensional el 5% únicamente y no existe norma que establezca descuento para las mesadas pensionales adicionales. La segunda instancia revocó el fallo del Juzgado por considerar que si bien el artículo 7º de la Ley 42 de 1982 prohibió cualquier descuento sobre la mesada adicional de diciembre, la Ley 91 de 1989, norma aplicable a los docentes vinculados al momento de su promulgación subrogó dicha prohibición al establecer en su artículo 8º que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio provendrían, entre otras fuentes, del 5% de cada mesada pensional, incluyendo las adicionales, que pague el Fondo como aporte de los pensionados.

Textualmente refirió: “Tal como se expuso en el acápite de la mesada adicional de diciembre, con la expedición de la ley 91 de 1989 los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debían aportar como recursos para la entidad el 5% de las mesadas pensionales, incluyendo las mesadas adicionales, ente que a su vez se encargaba de administrar el servicio de salud de los miembros.

Dicho régimen de cotización se reformaría ya que el legislador autorizó a tales entidades para que a los docentes se les descontara por concepto de salud el porcentaje que estableciera (sic) las leyes del Sistema General de Salud, y en esa medida se derogó el porcentaje del 5% previsto en la norma especial para afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Antes de adquirir el estatus de pensionada se expidió la Ley 812 de 2003, vigente a partir

del 27 de junio de 2003, en al cual se dispuso que el régimen de cotización de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, sería el contemplado en las Leyes 100 cde 1993 y 797 de 2003: “Artículo 81. (…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones (…).” En ese sentido, a todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio les fue incrementado el monto de la cotización al sistema de salud sobre la mesada pensional: del 5% inicialmente contemplado en la Ley 91 de 1989, al 12%, señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, ese porcentaje se mantuvo luego de diversas modificaciones legales con el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008. Mas adelante, el primer parágrafo transitorio del Acto Legislativo 001 de 2005, señaló lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo

preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”” (Las negrillas provienen del original). Del aparte trascrito no se observa que la determinación del Tribunal hubiese sido el resultado del abuso, ligereza o dejadez de los Magistrados que participaron en la decisión. Por el contrario, los argumentos esbozados en la providencia demuestran un estudio juicioso del tema y se enmarcan dentro de la razonabilidad y la autonomía judicial. No es competencia del juez constitucional revisar los fallos proferidos en última instancia por los jueces ordinarios, debido a que no es su función la de ser la tercera instancia de tales procesos. Tampoco la simple discrepancia de criterios puede constituir razón suficiente para hacer viable la acción de tutela contra providencias judiciales, pues como bien se dijo, su procedencia está condicionada a la transgresión o puesta en peligro de los derechos fundamentales de las personas. Ahora bien, en cuanto al desconocimiento del precedente judicial alegado por la actora, es menester señalar que la señora María Italina Bejarano no concretó los casos en los que el Tribunal Administrativo del Caquetá ha accedido a suspender el descuento realizado en las mesadas adicionales por concepto de salud, además de que es claro que los distintos Magistrados y Secciones de los Tribunales Administrativos gozan de independencia y por tanto, sus decisiones son autónomas, máxime cuando se trata de un tema al que no se ha

dado una solución uniforme, como lo señaló esta Corporación en providencia del 26 de septiembre de 20123. En razón a lo anteriormente expuesto, la Sala rechazará por improcedente la presente acción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA RECHÁZASE por improcedente la acción instaurada por María Italina Bejarano contra el Tribunal Administrativo del Caquetá. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si dentro del término legal no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO 3 Consejo de Estado. Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-01284-00. Actor: María Esperanza Gómez Quintero. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.