CE-11001-03-15-000-2014-00131-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / MESADA

PENSIONAL ADICIONAL DOCENTE OFICIAL / DESCUENTOS CON DESTINO

A SALUD EFECTUADOS A LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES

DEL DOCENTE OFICIAL – Procedencia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e destaca que el actor presenta acción de tutela contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 14 de agosto de 2013, mediante la cual se revoca parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, se ordena suspender de manera definitiva el descuento del 12% efectuado a la mesada adicional de diciembre, y se ordena el reintegro de las sumas que por concepto de cotización a salud le fueron descontadas de la mesada adicional de diciembre. (…) es dable considerar que los descuentos por concepto de salud sólo se deben realizar sobre la mesada adicional de Junio, y la base de cotización es del 12%. Por tanto, el Tribunal Administrativo del Caquetá aplicó normas que siguen vigentes y tienen plenos efectos. A su vez, se fundamentó en argumentos jurídicos razonables, basados en el estudio detallado de los hechos, las pruebas y las normas aplicables. Así también lo dejó claramente definido la Sección Segunda (Subsección B), en un asunto con supuestos idénticos, en la sentencia de tutela del 12 de septiembre de 2013 , citada en el fallo de 20 de enero de 2014 , que acerca de la temática

concerniente al problema jurídico planteado, preciso lo siguiente: “Así entonces y sólo en lo que respecta al porcentaje de cotización de salud, los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se rigen por lo establecido en la Ley 100 de 1993, pero de ahí no es posible concluir que su régimen prestacional se viera alterado dado que por pertenecer a uno especial, se encuentran exceptuados del general, como lo dispone el artículo 279 de la citada ley y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005 que estableció que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por consiguiente, se tiene que al ser la Ley 91 de 1989 una disposición especial que rige a todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que hace parte del ordenamiento jurídico que estructura su régimen pensional excepcional, es posible señalar que la conclusión a la que arribaron los jueces ordinarios jurídicamente encuentran sustento. Si bien las disposiciones del Sistema General sobre las mesadas adicionales no establecen que se pueda hacer descuento alguno sobre las mismas, la Ley 91 de 1989 sí lo permitió de manera expresa en el numeral 5° del artículo 8°, por lo tanto, las previsiones de la Ley 812 de 2003 que extendió el régimen de cotización en materia de salud establecido en la Ley 100 de 1993 a los pensionados afiliados al Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo conllevó a que se incrementara el porcentaje de cotización de los docentes, del 5% al 12% establecido en el Régimen General, más no tiene la virtualidad de derogar ni expresa ni tácitamente el aparte establecido en la precitada norma especial que permite el descuento por concepto de salud en las mesadas adicionales pagadas a todos los docentes. (…)” (…) Por las razones consignadas en precedencia, considera la Sala que el Tribunal Administrativo del Caquetá no incurrió en defecto material o sustantivo, en la medida en que el Tribunal valoró de manera razonable el alcance y contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2013, que elevó la taza de cotización de los docentes a los niveles previstos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 143 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2013 - ARTÍCULO 81 / LEY 91 DE 1989ARTÍCULO 8 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00131-00(AC)

Actor: CLIMACO MUÑOZ PARRA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA

Se decide la acción de tutela presentada por el actor, contra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2013, por el Tribunal Administrativo del Caquetá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número

180013333001201200311. 1.1 LA SOLICITUD El señor Clímaco Muñoz Parra formuló acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Caquetá por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, el acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica. 1.2 HECHOS El 26 de abril de 2012, el señor Clímaco Muñoz Parra en calidad de docente pensionado solicitó por escrito1 al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la suspensión de los descuentos del 12%, que para efectos de cotización a seguridad social en salud se le efectuaban sobre las mesadas adicionales de la pensión vitalicia de jubilación correspondientes a los meses de junio y diciembre de cada año, la cual le fue reconocida por esa entidad el 27 de mayo de 2005, así 1 Folio 24. Cuaderno 2 del expediente. como el reintegro de los dineros que por ese mismo concepto, le fueron descontados en el periodo del 2006 a la actualidad.

El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no dio respuesta a la solicitud, configurándose el silencio administrativo negativo y el consecuente acto administrativo ficto o presunto. El señor Clímaco Muñoz Parra, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el 21 de septiembre de

2012 demandó la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo en que incurrió el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la solicitud radicada el 26 de abril de 2012. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la entidad demandada suspender todo descuento a las mesadas adicionales de su pensión así como el reintegro de las sumas deducidas por ese concepto. De esta demanda conoció el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, quien en el curso del proceso con radicado número: 2012-00311, profirió la sentencia de 23 de mayo de 2013, en la que se declaró que se configuró el silencio administrativo negativo en relación con la petición elevada el 26 de abril de 2012, y se declaró su nulidad parcial. A título de restablecimiento del derecho, ordenó la suspensión definitiva del descuento del 12% y, en su lugar descontar el 5% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Así mismo, se ordenó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reintegrar la diferencia del 7% descontada sobre las mesadas pensionales adicionales, y al actor durante el periodo del 26 de abril de 2009 a la actualidad. La anterior providencia fué apelada tanto por la parte demandante como por la parte demandada. El Tribunal Administrativo del Caquetá resolvió los recursos mediante sentencia de 14 de noviembre de 2013, que revocó parcialmente la sentencia de primera instancia en el sentido de suspender sólo el descuento del 12% efectuado a la mesada adicional de diciembre, al considerar que los

descuentos del 12% realizado a la mesada adicional de junio tienen fundamento en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, ordenó reintegrar las sumas que por concepto de cotización a salud le fueron descontadas al actor de las mesadas adicionales de diciembre durante el periodo de 26 de abril de 2009 a la actualidad. En el escrito de tutela el actor sostiene que el Tribunal Administrativo del Caquetá incurrió en un defecto material o sustantivo, al aplicar el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que a su juicio está derogado. Aduce el actor que esta norma no le aplica en virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que en su inciso 4° modificó el régimen de cotización para el sistema de seguridad social en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, y estableció que sería el señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Los citados preceptos son del siguiente tenor literal: Ley 91 de 1989. “Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: “(…) El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluídas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. (…)” Ley 812 de 2003. “Artículo 81. Régimen Prestacional De Los Docentes Oficiales. (…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100

de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.” Manifiesta el señor Muñoz Parra que tanto el juez de primera instancia como el Tribunal confunden el concepto de régimen prestacional con el régimen de cotización, pues afirman que la Ley 91 de 1989 se encuentra vigente en su totalidad y lo único en que varía es en la tasa de cotización, lo cual desconoce que según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dicha norma se encuentra vigente sólo en su régimen prestacional y no en el régimen de cotización el cual se remitió a la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. Concluye que el Tribunal incurre en una vía de hecho al vulnerar el principio de inescindibilidad de la normas jurídicas al considerar que se encuentra vigente el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989 sobre los descuentos a las mesadas adicionales y no sobre el valor de la tasa de cotización, lo cual genera que los docentes en los meses de junio y diciembre aporten un 24% de su mesada pensional, cuando antes cotizaban 10% y los particulares afiliados al régimen general un 12%, lo que a juicio del actor evidencia una violación al principio de favorabilidad. 1.3 PRETENSIONES El actor solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados, para que, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia de 14 de noviembre de 2013

proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, y se le ordene al mismo Tribunal que profiera sentencia de segunda instancia en la que se respeten sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica. 1.4 Actuación La acción de tutela fue admitida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto del 28 de enero de 2014, que ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Caquetá, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, al Ministerio de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.5 Contestación 1.5.1 El Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del asesor de la Oficina Jurídica, manifestó en su contestación2 que no es parte dentro de los hechos de la demanda ni en las consecuencias que se puedan derivar de las decisiones judiciales que se tomen al respecto, pues el Ministerio de Educación no representa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Al respecto expresó que son las entidades territoriales, a través de las Secretarias de Educación, quienes poseen la historia laboral de cada uno de los docentes de las plantas a favor de quienes estos prestaron sus servicios. 2 Recibido el 24 de febrero de 2014 en 1 folio. Obra a folios 67 y 67v. Se refirió a las competencias de las entidades territoriales, conforme a su regulación en la Ley 715 de 2001 así como al trámite para el reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, regulado en el Decreto 2831 de 2005.

Concluyó que el Ministerio de Educación Nacional al no ser el superior jerárquico de las Secretarias de Educación ni de la Fiduciaria La Previsora S.A., se abstiene de emitir un pronunciamiento sobre la legalidad o no de las actuaciones e interpretaciones emitidas por los despachos judiciales. 1.5.2 El Juzgado Primero Administrativo de Florencia, el Tribunal Administrativo de Caquetá y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 2.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

En este caso se trata de una acción de tutela contra providencia judicial respecto de la cual esta Sección venía siguiendo la línea de la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional. A través de la decisión de la Sala Plena del 31 de julio del 2012 en la cual la suscrita Magistrada Ponente salvó el voto, esta Sección decidió

acogerse a la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional. 2.3 De la acción de tutela contra providencias judiciales Si bien es cierto que la suscrita Magistrada se apartó de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia del 31 de julio de 2012 por no compartir la tesis sobre procedencia de la acción de tutela contra sentencias sino en los términos restrictivos y excepcionales de la sentencia C-543 de 1992, sin embargo acata la decisión mayoritaria precisando, como lo consignó en el respectivo salvamento de voto, que se ceñirá a los precisos términos consagrados en la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional según los cuales, la acción de tutela contra sentencias exige la configuración de unos presupuestos generales y otros específicos.

Los requisitos generales son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en

el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” Además de estos requisitos generales, la misma sentencia consagra otros requisitos específicos, que son los siguientes: “(…) “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la

decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” 2.4 Análisis del caso en concreto.

En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que el actor presenta acción de tutela contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 14 de agosto de 2013, mediante la cual se revoca parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, se ordena suspender de manera definitiva el descuento del 12% efectuado a la mesada adicional de diciembre, y se ordena el reintegro de las

sumas que por concepto de cotización a salud le fueron descontadas de la mesada adicional de diciembre. Del caso bajo examen se desprende que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, ya que: a) es evidente que la cuestión que se discute es de relevancia constitucional, por la presunta afectación que se presencia de los derechos fundamentales de la parte accionante; b) se agotaron todos los medios necesarios de defensa al alcance del actor, toda vez que este interpuso todos los recursos necesarios ante la administración los cuales dieron como resultado el acto administrativo ficto o presunto, el cual demandó ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, donde se le resolvió en primera instancia y se interpuso el recurso de apelación que fue resuelto, por lo tanto se desplegaron todos los mecanismos judiciales ordinarios y no tiene otro mecanismo para la defensa de sus derechos; c) se cumplió con el principio de inmediatez, teniendo en cuenta que la providencia que se ataca se profirió el 14 de noviembre de 2013 y la acción de tutela se interpuso el 16 de enero del año 2014, esto es, con una diferencia de dos (2) meses y dos días (2); d) el actor expresó de manera clara los hechos y argumentos que llevaron a acatar por esta vía la providencia judicial; y e) no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela sino contra una sentencia de segunda instancia dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien: el problema jurídico que en el caso presente corresponde a la Sala

dilucidar consiste en determinar si el Tribunal Administrativo del Caquetá incurrió en un defecto material o sustantivo al aplicar al caso concreto el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 en concordancia con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Para resolver tal planteamiento, la Sala deberá analizar todos los defectos que han sido demandados y verificar si en efecto, el Tribunal Administrativo del Caquetá incurrió en un defecto material o sustantivo en la sentencia de 14 de noviembre de 2013, al aplicar el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 100 de 1993. Respecto del defecto sustantivo en las providencias judiciales, en diferentes pronunciamientos la Corte Constitucional se ha referido a ellas manifestando que se pueden presentar cuando la decisión judicial cuestionada: (i) se funda en una norma que no se encuentra vigente por haber sido derogada, o por haber sido declarada inconstitucional3; (ii) desconoce, por interpretación o aplicación, las sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma4; (iii) interpreta o aplica la norma sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática5; (iv) se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de que la norma es claramente inconstitucional para el caso concreto6; (v) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada7; o cuando (vi) se le reconocen a la norma en cuestión efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador8.

Sobre el presunto defecto sustantivo el actor en su escrito de tutela mencionó lo siguiente: “16.El Tribunal Administrativo del Caquetá con la providencia de fecha 14 de noviembre de 2013 incurrió en un defecto material o 3 Sentencia T-1022 de 2010. 4 Sentencia T-272 de 2005. 5 Sentencia T-807 de 2004. 6 Sentencia T-551 de 2010. 7 Sentencia T-743 de 2008. 8 Sentencia T-212 de 2002. sustantivo, pues, aplicó al caso particular y concreto una norma que no tiene efectos en la actualidad, como el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, la cual es del siguiente tenor: ARTÍCULO 8o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al

Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de

1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.

17. Dicha norma no es aplicable en virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en su inciso 4° modificó el régimen de cotización para el sistema de seguridad social en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableciendo que sería el estatuido en la Ley 100 de 1993 y 797 de

2003:

ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS

DOCENTES OFICIALES. … El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

18. Por ende, el régimen de cotización al sistema de seguridad social en salud de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por mandato del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se equiparó al régimen general.

19. Confunde el ad-quen (sic) al igual que el juzgador de primera instancia el concepto de régimen prestacional con el de régimen de cotización, como quiera que, expone que la Ley 91 de 1989 se encuentra vigente en su totalidad incluyendo su régimen de

cotización, sufriendo únicamente la variación del aumento de la tasa de cotización, posición que desconoce que según el inciso 1° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la Ley 91 de 1989 se encuentra vigente en cuanto su régimen prestacional, más no, en el régimen de cotización el cual se remitió a la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. 20.La providencia en comento incurre en una vía de hecho al vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas jurídicas, toda vez que, considera vigente el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto a la habilitación para efectuar descuentos sobre las mesadas adicionales, pero no, en relación con el valor de la tasa de cotización, realizando una aplicación parcial de la norma que, a la postre genera que los docentes en los meses de diciembre y junio aporten un 24% de su mesada pensional, cuando con anterioridad en tales meses cotizaban un 10%, y los particulares afiliados al régimen general un 12%, evidenciándose de contera, la violación al principio de favorabilidad. ”9 Al respecto, el Tribunal Administrativo del Caquetá se pronunció en los siguientes términos: “La Sala por su parte, considera que la parte demandante no tiene fundamento legal para alegar que la Ley 812 de 2003 se aplica únicamente a las mesadas ordinarias y excluye el descuento sobre las mesadas adicionales, pues por el contrario, considera que donde el 9 Folios 2 y 3. legislador no distingue no puede hacerlo el intérprete; de ahí que cuando la disposición legal señala que “La cotización mensual al

régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, se refiere a todas las mesadas, incluidas las adicionales10”. (…) Así las cosas, en principio, la cotización que por concepto de salud le corresponde a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sería por el total de lo percibido, es decir, las mesadas ordinarias y las adicionales; excepto la de diciembre por expresa disposición legal, tal como se explica a continuación. La Ley 42 de 1982 en su artículo 7, proscribió expresamente descuento alguno de la mensualidad adicional de diciembre creada por el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976, tanto a las organizaciones gremiales, como a las entidades encargadas del pago de pensiones (…) En síntesis, la Sala considera que los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tienen que cotizar por concepto de salud sobre las mesadas ordinarias y adicionales; excepto por la correspondiente al mes de diciembre, en virtud de la prohibición La Ley 43 de 1984, artículo 5. (…)”. De acuerdo a lo anterior, la Sala antes de entrar a decidir el caso, realizará un estudio normativo de la regulación pertinente a las mesadas adicionales. La mesada adicional de diciembre se creó en el artículo 5° Ley 4 de 1976, y se prohibió su descuento en el artículo 7° de la Ley 42 de 1982. A su vez, La mesada adicional de Junio se creó en el literal B del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que en el numeral 5° de su artículo 8°estableció el descuento del

5% a la mesadas pensionales, incluyendo las mesadas adicionales, normas que en la actualidad se encuentran vigentes. Los citados preceptos son del siguiente tenor literal: Ley 4 de 1976 “ARTICULO 5º. Los pensionados de que trata esta ley o las personas a 10 Ley 812 de 2003 aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario y el artículo 81 que fundamenta la presente decisión , ha conservado su vigencia por expresa disposición de las Leye