CE-11001-03-15-000-2014-00141-01(AC)-2014

IMPEDIMENTO EN ACCION DE TUTELA - Competencia y procedimiento para resolver / COMPETENCIA PARA DECIDIR SOBRE IMPEDIMENTO EN SEDE DE TUTELA - Corresponde a la Sala a la que pertenece el magistrado que manifiesta estar impedido El artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 señala que las causales de impedimento de los jueces que conocen de procesos de tutela son las del Código de Procedimiento Penal. No consagra el procedimiento para decidirlo, si es de ponente o si corresponde a la Sala. Tampoco determina que deban resolverse con fundamento en el estatuto procesal penal. El Decreto 306 de 1992, reglamentario del 2591 de 1991, dispone en el artículo 4 que para interpretar las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela que prevé el Decreto 2591 de 1991 se apliquen los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sea contrario a dicha norma. Estos principios, que orientan el ordenamiento procesal en pro de cumplir la garantía constitucional al debido proceso y la igualdad de las partes, conciernen, entre otros, a la economía procesal, a la inmediación, a la buena fe, a la gratuidad, a la publicidad, a la lealtad y a la imparcialidad. La filosofía de postulados debe entonces tenerse en cuenta para resolver situaciones procesales en el marco del trámite de impedimentos que se presenten en los procesos de tutela… Es de destacar que recientemente la Sala Plena del Consejo de Estado y la Sección Quinta han considerado que es la Sala a la que pertenece el magistrado que manifiesta estar

impedido, la competente para decidir sobre el mismo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 39 / DECRETO 306

DE 1992 - ARTICULO 4 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 56 NUMERAL 1 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 149 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 131 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia para decidir el impedimento manifestado por un Magistrado de la Sala, ver: auto del 4 de febrero de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alfonso Vargas Rincón, exp. 25000-23-42-000-2013-06871-01, actor: Gustavo Francisco Petro Urrego; auto del 11 de febrero de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P.

Alfonso Vargas Rincón, exp. 25000-23-42-000-2013-06871-01; y auto del 21 de mayo de 2014, de la Sección Quita, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 11001-03-15-000-2013-01771-01, Actor: Lina María Guarnizo Tovar y otros.

IMPEDIMENTO - Causal: que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal / IMPEDIMENTO - Infundado. No se configura la causal invocada Revisada la situación fáctica que fundamenta la consideración de estar impedida

por encontrarse incursa en el evento antes transcrito, la Sala no advierte que se tipifique o se estructure, por las siguientes razones: En primer lugar la tutela tiene efectos inter partes. La decisión que se tome corresponde a la que resuelve el caso particular motivo de examen, acorde con las características y la situación propia de quien solicita el amparo. Respecto a la situación a la que la tutelante atribuye la situación de la vulneración a sus derechos fundamentales, no existe interés de parte de la señora Consejera… La sentencia C-258 de 2013 declaró inexequible algunos apartes del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 por la cual se fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y los miembros del Congreso y se dictan otras disposiciones, norma con base en la cual, al parecer, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República le reconoció al cónyuge de la tutelante pensión jubilatoria, prestación que ella sustituyó. Por su parte, en cambio, la señora Consejera expone que a su esposo le fue reconocida la pensión de jubilación con base en otro régimen diferente al del artículo 17 de la Ley 4 de 1992: el especial previsto en el Decreto 546 de 1976. Entonces, la situación de su cónyuge no es igual a la de la tutelante. En consecuencia, no se estructura en este caso la causal que aduce para solicitar se le autorice separarse del conocimiento y decisión de la tutela.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 56

NUMERAL 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) Expediente número: 11001-03-15-000-2014-00141-01(AC)

Actor: BEATRIZ HELENA ZULUAGA SOSA Y OTROS

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA - FONPRECON Decide la Sala el impedimento que manifiesta la Consejera de Estado doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez para conocer de la solicitud de amparo constitucional de la referencia.

Invocó estar incursa en la causal de impedimento que consagra el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, según el cual es motivo para apartarse de conocer el asunto “Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. La funda en que: “(…) En la actualidad me desempeño como Magistrada de la Sección Quinta del Consejo de Estado y si bien no estoy en régimen de transición debo poner en conocimiento de la Sala que mi cónyuge, Carlos Augusto Gálvez Argote, fue pensionado por CAJANAL hace más de 10 años luego de haber laborado por más de 35 años en la Rama Judicial y el Ministerio Público. En razón a los factores antes señalados es claro que mi esposo fue pensionado bajo el régimen del Decreto 546 de 1971. Aunque la sentencia C258 de 2013 se pronunció sobre la Ley 4ª de 1992 (y no sobre el régimen especial del Decreto 546 de 1971), CAJANAL -ahora UGPPle remitió a mi esposo oficio en el que le extiende los efectos de la sentencia en mención y, por ello se ha visto afectado con la rebaja de su mesada pensional como en el caso que aquí se trata”. En la tutela que tiene a su cargo para resolver la impugnación propuesta contra el fallo de primera instancia, la actora, señora Beatriz Helena Zuluaga Sosa, en su condición de cónyuge supérstite del señor Pedro Luis Valencia Giraldo -quien fungió como Senador de la República1solicita el amparo con el fin de obtener la protección a los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social que considera vulnerados por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República por disminuirle el monto de la pensión de sobrevivientes de la que es beneficiaria. Señaló que si bien el acto que le reconoció y sustituyó la pensión fue declarado parcialmente nulo en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que este proceso judicial no ha culminado en tanto no se ha resuelto la apelación interpuesta, razón por la cual no le puede ser disminuido el monto de la prestación de manera unilateral por el Fondo de Previsión y sin mediar su consentimiento. Igualmente indicó que la respuesta a la solicitud que elevó con el objeto de conocer la razón jurídica de la referida disminución, no solo lesiona el derecho fundamental de petición en tanto no resolvió de fondo lo pretendido pues la

entidad accionada se limitó a señalar que la determinación administrativa se soportó en el contenido de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional que analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 19922, sino que también vulnera los derechos pensionales adquiridos antes de dicha providencia. 1 Sin que se haya precisado el periodo para el cual fue elegido. 2 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. “Artículo 17º.- El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista, y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

NOTA: Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C258 de 2013

Para resolver, SE CONSIDERA 1.- Competencia en materia de tutela para resolver impedimento de los Consejeros integrantes de la Sala de Decisión Compete resolver el impedimento que presente un integrante de la Sala de Decisión, a la Sala a la que éste pertenece. El artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 señala que las causales de impedimento de los jueces que conocen de procesos de tutela son las del Código de Procedimiento Penal. No consagra el procedimiento para decidirlo, si es de ponente o si corresponde a la Sala. Tampoco determina que deban resolverse con fundamento en el estatuto procesal penal. El Decreto 306 de 1992, reglamentario del 2591 de 1991, dispone en el artículo 4° que para interpretar las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela que prevé el Decreto 2591 de 1991 se apliquen los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sea contrario a dicha norma. Estos principios, que orientan el ordenamiento procesal en pro de cumplir la garantía constitucional al debido proceso y la igualdad de las partes, conciernen, entre otros, a la economía procesal, a la inmediación, a la buena fe, a la gratuidad, a la publicidad, a la lealtad y a la imparcialidad. La filosofía de postulados debe entonces tenerse en cuenta para resolver situaciones procesales en el marco del trámite de impedimentos que se presenten en los procesos de tutela. El principio de imparcialidad lleva a que deba limitarse la participación del juez cuando existan circunstancias que puedan incidir en su objetividad para decidir el

asunto sometido a consideración. En materia procesal civil, este principio se encuentra plasmado en los artículos 149 y subsiguientes del mismo estatuto procesal -que desarrollan el trámite y resolución de impedimentos-. En tanto no se opone a las disposiciones reglamentarias de la acción de tutela, tal disposición resulta aplicable para resolver la manifestación de impedimento en el trámite de la acción de tutela. Así, el Código de Procedimiento Civil para resolver el trámite de los impedimentos, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 149. DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTOS. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627><Artículo modificado por el artículo 1, numeral 88 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Los magistrados, jueces y conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación, deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta. El juez impedido pasará el expediente al que deba reemplazarlo, quien si encuentra la causal configurada y procedente asumirá por auto su conocimiento; en caso contrario, remitirá el expediente al superior para que resuelva sobre la legalidad del impedimento. Si el superior encuentra fundado el impedimento, enviará el expediente al juez que debe reemplazar al impedido; si lo considera infundado, lo devolverá al juez que venía conociendo de él. El magistrado o conjuez que se considere impedido pondrá los hechos en

conocimiento del magistrado que le sigue en turno en la respectiva sala, con expresión de la causal invocada y de los hechos en que se funda, para que ésta resuelva sobre el impedimento y en caso de aceptarlo pase el negocio al magistrado que deba reemplazarlo, o fije fecha y hora para el sorteo de conjuez si hubiere lugar a ello. El auto en que se manifieste el impedimento, el que lo decida y el que disponga el envío del expediente, no son susceptibles de recurso alguno”. Entonces, cuando en una tutela hayan de resolverse impedimentos de magistrados, la manifestación se hace ante el magistrado de la Sala que le siga en turno, para que ésta (o sea la Sala), resuelva lo pertinente. En el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3 se prevé igual procedimiento, como se lee del numeral 3 del art. 131: “ARTÍCULO 131. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…)

3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección 3 Además, se considera lógica la referencia a esta norma para el trámite a impartir a la decisión sobre el impedimento, en tanto corresponde a la aplicable a la jurisdicción en donde se tramita el asunto. o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo

encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez”. Ahora bien, cuando la parte final del artículo 29 del Código de Procedimiento Civil señala que “corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que resuelvan sobre la apelación contra el que rechace o resuelva el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto. El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión”, tal norma corresponde o está dirigida a los procesos ordinarios de los que conozca esa jurisdicción. Se trata de una disposición que regula estos procesos y que no es aplicable al trámite de la tutela, que como antes se vio, cuenta con una norma especial para la decisión de los impedimentos, a partir de la remisión que a dicha disposición hace el Decreto 306 de 1992 y a propósito del principio de imparcialidad. Es de destacar que recientemente la Sala Plena del Consejo de Estado y la Sección Quinta han considerado que es la Sala a la que pertenece el magistrado que manifiesta estar impedido, la competente para decidir sobre el mismo4. 2.- Del caso concreto: El impedimento que expresa la señora Consejera de Estado El numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), aplicable al trámite de tutela por disposición del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, señala: “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: (…)

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera

permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. Revisada la situación fáctica que fundamenta la consideración de estar impedida por encontrarse incursa en el evento antes transcrito, la Sala no advierte que se 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; C.P. Alfonso Vargas Rincón. Auto de 4 de febrero de 2014. Rad. 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; C.P. Alfonso Vargas Rincón. Auto de 11 de febrero de 2014. Rad. 25000-23-42-000-2013-06871-01. Consejo de Estado, Sección Quita; C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 21 de mayo de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2013-01771-01. Actor: Lina María Guarnizo Tovar y Otros. tipifique o se estructure, por las siguientes razones: En primer lugar la tutela tiene efectos inter partes. La decisión que se tome corresponde a la que resuelve el caso particular motivo de examen, acorde con las características y la situación propia de quien solicita el amparo. Respecto a la situación a la que la tutelante atribuye la situación de la vulneración a sus derechos fundamentales, no existe interés de parte de la señora Consejera. La doctora Lucy Jeannette Bermúdez no sustenta la causal de impedimento que invoca en que su señor cónyuge haya instaurado acción de tutela o proceso

judicial ordinario por el mismo hecho que motiva a la tutelante el reclamo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. La sentencia C-258 de 2013 declaró inexequible algunos apartes del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 por la cual se fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y los miembros del Congreso y se dictan otras disposiciones, norma con base en la cual, al parecer, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República le reconoció al cónyuge de la tutelante pensión jubilatoria, prestación que ella sustituyó. Por su parte, en cambio, la señora Consejera expone que a su esposo le fue reconocida la pensión de jubilación con base en otro régimen diferente al del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992: el especial previsto en el Decreto 546 de 1976. Entonces, la situación de su cónyuge no es igual a la de la tutelante. En consecuencia, no se estructura en este caso la causal que aduce para solicitar se le autorice separarse del conocimiento y decisión de la tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE DECLARAR INFUNDADA la manifestación de impedimento que formuló la Consejera, doctora LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, a cuyo despacho se regresará el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALBERTO YEPES BARREIRO Presidente Con aclaración de voto

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Consejera de Estado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Conjuez

RICARDO HOYOS DUQUE

Conjuez CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO YEPES BARREIRO Con relación a la providencia de Sala adoptada en el proceso del vocativo referenciado, considero de suma importancia aclarar el voto, en el sentido de señalar que si bien mi criterio en torno a la competencia para decidir sobre un impedimento en sede de tutela se encuentra radicada en el Magistrado Ponente y no en la Sala de Decisión5, en acatamiento a lo dispuesto, tanto por la Sala Plena de la Corporación como por esta Sección, en adelante suscribiré las providencias sin aclaración. En torno al caso concreto, considero necesario advertir que si bien en la acción de amparo instaurada por el señor Armando Sarmiento Mantilla contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Pensiones y Contribuciones Parafiscales UGPP, en mi calidad de ponente acepté el impedimento manifestado por la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, el cual se fundamentó en la misma causal e idéntico presupuesto fáctico, los hechos de demanda de tutela expuestos por el accionante eran diferentes a los debatidos en esta oportunidad por la señora Beatriz Helena Zuluaga. 5 En aplicación de lo preceptuado por los artículos 34 y 140 del Código General del Proceso. En efecto, allí se consideró que había lugar a declarar fundado el impedimento, toda vez que la situación del cónyuge de la Consejera se ajustaba, exactamente, a la descrita por el actor, al punto que ambos fueron pensionados bajo el mismo régimen, circunstancia que tenía la entidad suficiente para comprometer su

imparcialidad. Debo advertir igualmente que la sentencia C-258 de 2013 dictada por la Corte Constitucional, en sede de control abstracto de constitucionalidad, hace referencia al régimen prestacional de los miembros del Congreso, motivo por el cual, el régimen jurídico analizado difiere del que se trae como fundamento de la manifestación de impedimento. En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi aclaración de voto. Fecha ut supra,

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero