CE-11001-03-15-000-2014-00142-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente porque la acción de tutela no es una tercera instancia en la que se pueda subsanar errores, imprecisiones o descuidos de la parte interesada La providencia objeto de inconformidad fue proferida de acuerdo con los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios obrantes en el proceso y con base en la normatividad aplicable al asunto, sin desconocer el precedente jurisprudencial señalado por esta Corporación. Así las cosas, no puede la Sala por vía de tutela revisar los fundamentos que motivan al Juez a dictar su decisión, a menos que tales criterios contravengan de manera flagrante derechos constitucionales de las partes, situación que no ocurre en el presente asunto, pues lo que pretende la actora es una nueva interpretación normativa, aspecto que toca claramente con la independencia y autonomía del juez. La tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, por lo que no puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de recurso, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría su carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., tres (03) de marzo de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00142-00(AC)

Actor: MERLY XIOMARA ORTEGA FERNANDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR Y OTRO Decide la Sala acción de tutela interpuesta por MERLY XIOMARA ORTEGA FERNÁNDEZ, contra el Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Cartagena de Indias y Tribunal Administrativo de Bolívar.

ANTECEDENTES MERLY XIOMARA ORTEGA FERNÁNDEZ, a través de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad ante la ley, los cuales considera vulnerados por parte del Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Cartagena y Tribunal Administrativo de Bolívar.

PRETENSIONES Las concreta así: PRIMERO: Que se aprehenda en primera instancia la presente acción de tutela contra providencia judicial.

SEGUNDO: Que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad ante la ley, y otros que la Honorable Corporación advierta lesionados con el actuar de los accionados.

TERCERO: Que se cite como terceros o intervinientes a todas las personas naturales o jurídicas contra las cuales se extiendan los efectos de la presente acción constitucional.

CUARTO: DEJAR sin efectos la sentencia de 3 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de bolívar (sic),

dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora MERLY XIOMARA ORTEGA FERNANDEZ (sic) contra el Municipio de El Carmen de Bolívar, radicado No. 13-001-33-31-012-2010-00170-00; emitida por la Sala Especial de Descongestión del Tribunal Administrativo de Bolívar.

QUINTO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Bolívar emitir un nuevo pronunciamiento, dentro del término prudente, en el que tenga en cuenta el precedente jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado en materia

de INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCION DEL NIVEL

TERRITORIAL EN EPOCA PREELECTORAL (sic).

Fundamenta sus peticiones en los siguientes HECHOS: Merly Xiomara Ortega Fernández se desempeñó en el cargo de Secretaría de Salud del Municipio de El Carmen de Bolívar, entre el 7 y el 20 de diciembre de 2009. Para el momento del nombramiento se encontraba suspendido de sus funciones el Alcalde Electo Galo Arturo Torres Serra y fungía como Alcalde Encargado el señor Bladimir Duarte Díaz, quien la nombró y posesionó como Secretaría de Salud del Municipio de El Carmen de Bolívar. El 7 de diciembre de 2009, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal revocó la medida de suspensión del Alcalde Torres Serra, quien asumió nuevamente su cargo y profirió los Decretos Nos. GTS 173 y GTS 174 el 19 y 20

de diciembre de 2009, respectivamente, por medio de los cuales señaló que “todos los nombramientos de funcionarios ocurridos entre el 14 de octubre de 2009 y el mes de diciembre de 2009; fueron ejercidas como usurpadores de funciones públicas, con investidura irregular” y ordenó que las cosas volvieran a su “estado constitucional anterior”, bajo el argumento de que la suspensión de su cargo por parte de la Procuraduría Regional de Bolívar fue ilícita. Sostiene que para la época de expedición de los actos administrativos, a través de los cuales se declaró insubsistente su nombramiento, se encontraba en vigencia la Ley de Garantías Electorales – Ley 996 de 2005 – que prohíbe a los entes territoriales modificar su planta de personal dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, situación que ocurrió en el presente asunto, razón por la cual éstos resultan ilegales. Con fundamento en lo anterior, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió resolver al Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Cartagena, quien negó las pretensiones de la demanda, el 20 de febrero de 2012. Inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Bolívar que mediante sentencia de 3 de mayo de 2013 confirmó el fallo de primera instancia. Manifiesta que las providencias impugnadas incurren en vía de hecho por desconocer el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, al omitir el hecho de que la declaratoria de insubsistencia se realizó en vigencia de la Ley de

Garantías, lo que conllevó a la vulneración de sus derechos fundamentales, circunstancia que cambia el sentido de las providencias. CONTESTACIÓN El JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CARTAGENA DE INDIAS, al rendir el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, manifestó lo siguiente: Al momento de proferir sentencia de primera instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Juzgado valoró todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso aplicando el régimen jurídico procedente, y con fundamento en el principio de la jurisdicción rogada negó las pretensiones de la demanda, pues el juez sólo puede pronunciarse frente a las pretensiones, argumentos, normas y concepto de violación que el demandante haya expuesto en el escrito de la demanda, de lo contrario incurriría en un fallo extra petita. Precisa que el apoderado de la señora Merly Xiomara a través de la acción de tutela, exhibe nuevos argumentos que no fueron objeto de discusión en el proceso ordinario, con lo que pretende un nuevo análisis del asunto. Finalmente, por no haberse vulnerado los derechos fundamentales constitucionales invocados, ni cumplir con los requisitos generales y especiales de procedencia excepcional contra providencia, la acción de tutela debe ser declara improcedente. No hubo manifestación alguna por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR y de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE EL CARMEN DE BOLÍVAR, en relación con el informe de que trata el Decreto 2591 de 1991.

CONSIDERACIONES MERLY XIOMARA ORTEGA FERNÁNDEZ, sostiene que el Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Cartagena al proferir la sentencia de 20 de febrero de 2012, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, y el Tribunal Administrativo de Bolívar, al dictar el fallo de 3 de mayo de 2013, que confirmó la decisión de primera instancia, vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad ante la ley.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través

de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. En atención a lo expuesto, los pilares que se pretendían defender, no se veían afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no era posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y

modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias

judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”1 Así las cosas, en el presente asunto es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 3 de mayo de 2013, a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 31 de julio de 2012 Acción de Tutela. N° 2009-01328-01 M.P. Dra. María Elizabeth García González. El Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Cartagena, para negar las súplicas de la demanda, consideró lo siguiente: “Precisa el Despacho que en virtud del principio de la congruencia de la sentencia, lo alegado por el demandante en el concepto de violación, delimita la competencia del juez para analizar el cuestionamiento de legalidad, por lo tanto, esta judicatura se ceñirá al debate planteado por la parte demandante, a fin de no lesionar el derecho de defensa de la contraparte. Una vez hecha la anotación anterior, el despacho observa que de conformidad con lo argumentado por el actor en el acápite relacionado con el concepto de la violación, se tiene

que son tres los cargos planteados:

1. La falta o falsa motivación de los actos demandados.

2. Imposiblidad legal de que un funcionario revoque los actos expedidos por su antecesor.

3. Violación de normas de orden constitucional. (…) Para el Despacho, es pertinente recordar que la administración, en cabeza del MUNICIPIO DE EL CARMEN DE BOLÍVAR, es una sola y actúa a través de su propia estructura y organización burocrática, es decir, a través de sus funcionarios e inclusive si le es permitido a la administración revocar sus propios actos, circunstancia que no deriva de la “persona” que ocupa el cargo de nominador, pudiendo aplicar entonces la figura de la revocatoria del nombramiento, quien en la actualidad desempeñe estas mismas funciones por ejercer el cargo. (…) Al rigor de lo expuesto por el accionante y ante la imposibilidad de pronunciarse sobre asuntos no argumentados por este, el despacho procederá a denegar las pretensiones de la demanda.” Para confirmar la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar en la providencia objeto de inconformidad, argumentó: “El Tribunal en aras de resolver esta controversia, y en virtud de que los únicos cargos esbozados son la falta de motivación y falsa motivación de los actos acusados; advierte en primer lugar que el numeral 3 del artículo 315 del

(sic) Constitución Política predica que son atribuciones de los alcaldes “Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y

extrajudcialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo a las disposiciones pertinentes. En ese orden, por mandato constitucional el representante legal de los municipios, tiene la facultad entre otras de nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia, a fin de asegurar el cumplimiento de las funciones públicas y la buena prestación del servicio. (…) Ahora bien en el caso particular aduce la apelante que el Alcalde haciendo uso de esa facultad discrecional la retiró del servicio, pero en el acto administrativo no consignó los motivos de su desvinculación. (…) Frente a la aludida falta de motivación, considera la Sala que dicho acto si tiene unos motivos claros, y expresos los cuales se presumen legales por expreso mandato constitucional y legal. Además, este funcionario público goza de la facultad discrecional para nombrar y remover a sus empleados, en la medida que desea mejorar el servicio, desde luego cuando se trata de personal de confianza y manejo, como es el caso de los cargos de libre nombramiento y remoción. (…) Como conclusión, se reitera que la actora durante la actuación judicial, no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados, por cuanto, el material probatorio allegado al proceso resulta insuficiente para determinar que el actuar de la demandada fue ilegal, abusivo y arbitrario, sino que la demandada ejerció sus labores conforme lo dispone el ordenamiento legal, tal y como lo concluyó el a quo en la sentencia de primera instancia. (sic)”

Lo anterior quiere decir que la providencia objeto de inconformidad fue proferida de acuerdo con los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios obrantes en el proceso y con base en la normatividad aplicable al asunto, sin desconocer el precedente jurisprudencial señalado por esta Corporación. Así las cosas, no puede la Sala por vía de tutela revisar los fundamentos que motivan al Juez a dictar su decisión, a menos que tales criterios contravengan de manera flagrante derechos constitucionales de las partes, situación que no ocurre en el presente asunto, pues lo que pretende la actora es una nueva interpretación normativa, aspecto que toca claramente con la independencia y autonomía del juez. La tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, por lo que no puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de recurso, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría su carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por MERLY XIOMARA ORTEGA FERNÁNDEZ, contra el Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Cartagena de Indias y el Tribunal Administrativo de Bolívar.

De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO