CE-11001-03-15-000-2014-00173-00(AC)-2014

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Radicación No.: 11001-03-15-000-2014-00173-00

Actor: CERES JUDITH DÍAZ MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO

ACCIÓN DE TUTELA

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CAUSAL ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se acreditó / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - No se demandó el acto administrativo que definió la situación jurídica del actor / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD En el presente asunto, la señora [C.J.D.M] considera vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, al dictar la providencia de 26 de julio de 2013, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad del Atlántico, por medio de la cual revocó la decisión de primera instancia y en su lugar declaró probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, toda vez que no demandó el Acuerdo Superior No. 001 de 29 de enero de 2004, que contenía una decisión adversa a la actora, respecto de la exclusión de la prima de especialización para algunos servidores públicos de la Institución, incluida la actora (…) [L]a señora [C.J.D.M] debió interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Acuerdo Superior No. 001 de 29 de enero

de 2004, mediante el cual la Universidad eliminó la prima de especialización, y no solicitarla mediante petición de 14 de julio de 2009, la cual fue negado a través del Oficio de 31 de julio del mismo año. La acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00173-00(AC)

Actor: CERES JUDITH DIAZ MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO

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Radicación No.: 11001-03-15-000-2014-00173-00

Actor: CERES JUDITH DÍAZ MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala la acción de tutela formulada por la señora Ceres Judith Díaz Muñoz contra el Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES Ceres Judith Díaz Muñoz, a través de apoderado, presentó acción de tutela, con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la

igualdad y debido proceso, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

PRETENSIONES Las concreta así: Sírvanse Honorables Magistrados, amparar a mi representada los

Derechos Constitucionales Fundamentales a la Igualdad Real y Material (artículo 13 de la Constitución Política) y al Debido Proceso (Principio de Legalidad y Preexistencia de la Ley, inciso 3º del artículo 138 del C.C.A.) vulnerados y conculcados por los Honorables Magistrados de la Sala de Descongestión del H. Tribunal Administrativo del Atlántico aquí accionados, al no pronunciarse de fondo sobre la “Prima de Especialización” de la servidora pública de la Universidad del Atlántico señora CERES JUDITH DIAZ (sic) MUÑOZ, en orden a seguir los Precedentes Jurisprudenciales Horizontales desatados en la Sentencias proferidas por lo Magistrados Titulares del mismo H. Tribunal Administrativo del Atlántico. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: Desde el 28 de agosto de 1985, la señora Ceres Judith Díaz trabaja en la Universidad del Atlántico y se encuentra beneficiada por el Régimen Prestacional y Salarial del Estatuto Docente de la Institución (Acuerdo No. 5 de 1970, artículo 34), debido a que no se acogió al establecido en los Decretos 1444 de 1992 y 23 de 1993. 3

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Actor: CERES JUDITH DÍAZ MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO ACCIÓN DE TUTELA A partir de noviembre de 2003, la Universidad excluyó el pago del factor salarial correspondiente a la prima de especialización, sin mediar notificación alguna, por lo que se le desmejoró el salario en un 25%.

El 14 de julio de 2009, solicitó el reintegro y pago de dicho factor salarial. Por medio de Oficio de 31 de julio del mismo año, la Rectora de la Universidad del Atlántico negó tal pretensión. Por lo expuesto, interpuso acción de nulidad y restablecimeinto del derecho contra la Entidad. El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia de 17 de octubre de 2012 declaró no probadas las excepciones, la nulidad del acto acusado y reconocimiento y pago de la prima de especialización desde el 14 de julio de 2006 hasta la fecha en la que se efectue el pago. Asimismo, decretó la prescripción de las mensualidades anteriores a esa fecha por tal concepto. Lo anterior por cuanto está demostrado dentro del expediente que la actora venía percibiendo el concepto salarial de prima de especialización otorgado por la Universidad del Atlántico, como consta en el volante de pago de diciembre de 2003. Para que proceda la exclusión de la prestación, la autoridad administrativa debió incoar la acción de lesividad, sin que sea permitido revocar actos a mutuo propio o de manera arbitraria bajo la creencia de ilegalidad del mismo. De manera que a la demandante le fue reconocida la prima de especialización con fundamento en el artículo 34 del Acuerdo No. 5 de 1970, modificado por el

artículo 1º del Acuerdo No. 3 del mismo año, motivo por el cual retirarle el pago de aquella constituye una vía de hecho que desconoce derechos adquiridos. Inconforme con la decisión la Universidad del Atlántico interpuso recurso de apelación, con fundamento en que la actora no se acogió al régimen salarial y 4

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Actor: CERES JUDITH DÍAZ MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO ACCIÓN DE TUTELA prestacional de los Decretos 1444 de 1992 y 26 de 1993, por ende se rige por el

Acuerdo No. 1 de enero de 1997, vigente para cuando se reconoció la prima y no los Acuerdos Nos. 005 de 1970 y 003 de 1975, pues estaban derogados por tal Acuerdo. A través de sentencia de 26 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico revocó la decisión de primera instancia y en su lugar declaró probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, al considerar que la prima de especialización fue reconocida a la señora Díaz por medio de la Resolución No. 001244 de 18 de septiembre de 1998, pero desde el mes de diciembre de 2003 se dejó de pagar en virtud del Acuerdo Superior No. 001 de 2004 que la excluyó por no estar contemplada en la Ley. Sin embargo, la parte demandante solo solicitó la nulidad del oficio de 31 de julio de 2009, sin involucrar al citado Acuerdo Superior, de tal suerte que existía otro

acto que contenía una negativa al reconocimiento de la prima de especialización para algunos servidores públicos de la Institución, incluida la actora, en consecuencia, de conformidad con los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo no se demandaron la totalidad de las decisiones en las que Entidad emitió una decisión adversa. Señaló que los Magistrados del Tribunal han venido profiriendo fallos en favor del reconocimiento y pago de la prima de especialización, con fundamento en que la Universidad no tenía facultades para revocar el derecho sin el consentimiento expreso de sus titulares, por ser actos administrativos de carácter particular y concreto que mantienen incólume la presunción de legalidad. El Acuerdo Superior No. 001 de 2004, no derogó expresamente la Resolución No. 001244 de 18 de septiembre de 1998 que reconoció y ordenó el pago de la prima de especialización, sino que dejó de incluirla en el presupuesto de rentas y gastos de la Institución para la vigencia fiscal del 2004, de igual forma, tampoco ha sido suspendida o anulada por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 5

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Actor: CERES JUDITH DÍAZ MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO ACCIÓN DE TUTELA El Tribunal valoró defectuosamente el material probatorio obrante en el expediente, pues el Acuerdo Superior No. 001 de 2004, en ninguna parte reconoció tal prestación social y no contiene alguna determinación adversa a la señora Díaz.

LA CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico rindió informe en el que señaló que no se cumplen los requisitos formales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela, ya que la providencia cuestionada correspondió a la interpretación sistemática en relación con las normas aplicables para el asunto en concreto. A juicio de la Sala el Acuerdo Superior No. 001 de 2004, excluyó la prima de especialización, de manera que la parte demandante debió demandar dicho acto. La actora pretende la corrección de la decisión judicial, lo que es contrario al principio de autonomía del judicial, seguridad jurídica y a la jurisprudencia, por lo que solicita que el mecanismo constitucional se declare improcedente. Por su parte, la Universidad del Atlántico señaló que la decisión objeto de inconformidad se fundamentó en las pruebas obrantes en el proceso que demuestran que la demanda no reunía las exigencias de los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo. Por lo anterior, solicita se declare que la sentencia 26 de julio de 2013 sigue incólume e hizo tránsito a cosa juzgada material, razón por la cual es inmodificable e inimpugnable y sus efectos no pueden suprimirse mediante actuación posterior. Para resolver, se CONSIDERA En el presente asunto, la señora Ceres Judith Díaz Muñoz considera vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, por 6

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Actor: CERES JUDITH DÍAZ MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO

ACCIÓN DE TUTELA

parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, al dictar la providencia de 26 de julio de 2013, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad del Atlántico, por medio de la cual revocó la decisión de primera instancia y en su lugar declaró probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, toda vez que no demandó el Acuerdo Superior No. 001 de 29 de enero de 2004, que contenía una decisión adversa a la actora, respecto de la exclusión de la prima de especialización para algunos servidores públicos de la Institución, incluida la actora. Considera que dicho Acuerdo no derogó expresamente la Resolución No. 001244 de 18 de septiembre de 1998 que reconoció la prima de especialización, sino que dejó de incluirla en el presupuesto de rentas y gastos de la Universidad para la vigencia fiscal del 2004.

Al respecto la Sala observa: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del

Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. 7

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Actor: CERES JUDITH DÍAZ MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO ACCIÓN DE TUTELA De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela.

Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se había declarado procedente la acción y tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc.

También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable solo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. 8

Radicación No.: 11001-03-15-000-2014-00173-00

Actor: CERES JUDITH DÍAZ MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO

ACCIÓN DE TUTELA Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han

abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. En el asunto en examen se busca dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a cuya decisión ya se hizo alusión en el encabezado de la parte considerativa, sin embargo como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La jurisprudencia Constitucional3 ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de

tutela, cuando la decisión amenace o vulnere derechos constitucionales fundamentales. Sin embargo, el respeto al precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial, sino de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que nacen de su defensa, 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-518 de 2005, MP Marco Gerardo Monroy. 9

Radicación No.: 11001-03-15-000-2014-00173-00

Actor: CERES JUDITH DÍAZ MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO ACCIÓN DE TUTELA entonces, el juez debe aplicar la misma solución jurídica en asunto idénticos, a no ser de que exponga las razones por las cuales se aparta del precedente, de otra forma se trasgrediría el principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la

Constitución Política. La Sala no desconoce que en casos similares el Tribunal Administrativo del Atlántico venía accediendo a las suplicas de la demanda, no obstante, dicha condición por sí sola no genera ninguna trasgresión de derecho fundamental alguno, pues en el presente asunto se apartó con fundamento en que la Universidad del Atlántico expidió el Acuerdo Superior No. 001 de 29 de enero de

2004, mediante el cual excluyó el pago de la prima de especialización, por ser una prestación no contemplada en la Ley, razón por la cual la parte demandante no solo debió demandar el Oficio de 31 de julio de 2009, sino también el Acurdo Superior No. 1 de 29 de enero de 2004, con el fin de desaparecer del ordenamiento jurídico todos los actos administrativos adversos.

Precisó el Tribunal: Es preciso aclarar que en este caso se ha declarado (sic) la ineptitud de la demanda porque la entidad demandada en un acto administrativo distinto a aquel que se solicitó la nulidad excluyó la prima de especialización de la nómina del demandante, en tanto que, en aquellos procesos en que la Sala ha declarado la nulidad del Oficio R-388 del 2006, pues en aquella (sic) ocasión fue dicha decisión administrativa la que suprimió los emolumentos laborales a empleados de la entidad.

En efecto, se observa que pese a que el mentado Acuerdo es de carácter general es admisible el juicio de legalidad por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que fue este el que afectó su situación particular y concreta, al señalar lo siguiente: De lo anterior se infiere, que las prestaciones referentes a: Prima (sic) de especialización, prima de exclusividad y prima al mérito académico, no fueron contempladas en ninguna ley, ni en ningún decreto presidencial. Esto quiere decir que al no tener ningún fundamento legal, no es posible que se reconozcan. El mecanismo para inaplicarlas es la excepción por inconstitucionalidad. 10

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Actor: CERES JUDITH DÍAZ MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO ACCIÓN DE TUTELA En ese orden de ideas, la señora Ceres Judith Díaz Muñoz debió interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Acuerdo Superior No. 001 de 29 de enero de 2004, mediante el cual la Universidad eliminó la prima de especialización, y no solicitarla mediante petición de 14 de julio de 2009, la cual fue negado a través del Oficio de 31 de julio del mismo año.

La acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. La demandante agotó todos los medios que le brindaba la ley, sin embargo, una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República, los cuales tienen libertad para decidir los procesos sometidos a su conocimiento y disponen de un amplio margen de valoración de los derechos aplicables en cada asunto, por lo que pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como una actividad propia de sus funciones para juzgar. Por consiguiente, se negará la acción de tutela instaurada por la señora Ceres Judith Díaz Muñoz contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA NIÉGASE el amparo solicitado mediante acción de tutela instaurada la señora Ceres Judith Díaz Muñoz contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. 11

Radicación No.: 11001-03-15-000-2014-00173-00

Actor: CERES JUDITH DÍAZ MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO ACCIÓN DE TUTELA De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO