CE-11001-03-15-000-2014-00189-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia acusada no es arbitraria ni caprichosa / DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / PENSIÓN DE

JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Negada / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 /

INAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL / MIEMBRO DEL

CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INSTITUTO PENITENCIARIO Y

CARCELARIO (INPEC) / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente asunto, el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, negó las pretensiones reclamadas por el señor [J.V.D.S.], por estimar que no era procedente liquidar la pensión de jubilación con fundamento en la normatividad especial prevista para los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, por cuanto no se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que para la fecha en que entró a regir dicha disposición, esto es, 1 de abril de 1994, el actor no cumplía ni con la edad requerida ni con el tiempo de servicios ahí exigido, para ser beneficiario de dicho régimen. Conclusión que apoyó con un aparte que transcribió de la sentencia de 22 de abril de 2010, de la Sección

Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, Radicación Nº 200101733-01 M.P. Gerardo Arenas Monsalve. (…) En consecuencia, la Sala negará el amparo impetrado, pues si bien ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que se ha ordenado la liquidación pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del “INPEC”, con fundamento en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo cierto es, que la misma se ha aplicado cuando los interesados se encuentran amparados bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Obsérvese cómo, en la sentencia que sirve de precedente, se dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación de un funcionario del “INPEC” con fundamento en los artículos 4 de la Ley 4 de 1966 y del Decreto 1045 de 1978 como quiera que se encontraba cobijado por el régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) Finalmente, cita la acción de tutela de 23 de junio de 2013, Expediente Nº1100103-15-000-2013-00166-06, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, en donde aduce se amparó los derechos del demandante y se ordenó proferir una nueva providencia, resaltando que se trata de un caso similar a su situación, sin embrago, se advierte que la decisión que allí se adoptó se fundamentó en providencias en donde accedieron a la reliquidación de la pensión de jubilación conforme al régimen

especial establecido para los funcionarios del “INPEC”, en atención a que los demandantes se encontraban cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, sirvió al Tribunal para exponer en forma clara, los motivos por los cuales consideraba que al señor [J.V.D.S.] no le resultaba viable reliquidar su pensión bajo la normatividad especial prevista para los funcionarios del INPEC, criterio que no solo es razonable sino legal y se encuentra dentro del margen de su autonomía. Esta Corporación ha accedido al restablecimiento del derecho en los casos citados, bajo el presupuesto de que la parte actora se encontraba amparada bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, considera la Sala que el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, no incurrió en la causal de procedibilidad de la acción de tutela por desconocimiento del precedente, pues como se vio la situación fáctica es distinta a la analizada en las sentencias que invoca como desconocidas.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00189-00(AC)

Actor: JOSE VICENTE DIAZ SIERRA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER - SALA DE

DESCONGESTION Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor José Vicente Díaz Sierra contra el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión. José Vicente Díaz Sierra, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial demandada.

La concretó así: “..se tutele el Derecho fundamental de, (sic) DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR VIA DE HECHO y el ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DEJUSTICIA, ordenando a la Doctora ELSA BETARIZ MARTINEZ RUEDA en su condición de Magistrada del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER EN DESCONGESTIÓNSALA LABORAL-, proferir nueva sentencia en la que se estiudie (sic) la alzada presentada con fundamento en el precedente jurisprudencial y el parágrafo 5º del artículo 48 de la C.N.”1.

Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala: Laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” desde el 16 de marzo de 1987 hasta el 31 de marzo de 2009. 1 Fl. 10 Mediante Resolución Nº 51507 de 2008 la Caja Nacional de Previsión “Cajanal” le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de agosto de 2007 en cuantía de $822.275,58.

Posteriormente y a través de la Resolución Nº PAP 006290 de 2010 la Caja Nacional de Previsión “Cajanal” reliquida la pensión por retiro del servicio a partir del 1 de abril de 2009 en cuantía de $967.276.67, sin embargo, no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios en la forma como lo había solicitado. En razón a lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, conocimiento que le correspondió al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bucaramanga, el cual mediante fallo de 9 de mayo de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión anterior, la entidad demandada, Caja Nacional de Previsión “Cajanal”, presentó recurso de apelación el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, Sala Laboral, quien resolvió revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. La providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, Sala Laboral, constituye una violación al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia en relación con el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado2. LA CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, argumentó en su defensa que no se vulneró derecho fundamental alguno del demandante en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de la Caja Nacional de Previsión Social. Advierte que lo expuesto por el actor es una inconformidad frente a la decisión

judicial, y en este sentido la acción de tutela resulta improcedente, por lo que solicita que así se declare3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Humana y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, por su parte, se refiere a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias ejecutoriadas pues las mismas hacen tránsito a cosa juzgada4. CONSIDERACIONES José Vicente Díaz Sierra, estima que el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, al proferir la sentencia de 17 de octubre de 2013, a través de la cual revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada en contra de la Caja Nacional de Previsión Social “Cajanal”, vulneró 2Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente Nº 0112 - 2009 M.P. y Sentencia de 10 de agosto de 2010, Expediente Nº . 3146 - 2005 M.P. Jaime Moreno Garcia 3 Fls. 66-72 4 Fls. 74-76 sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Considera que en el referido fallo, se incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, establecido en las sentencias de 4 de agosto de 2010, expediente Nº 0112-2009. M.P. Víctor Hernando Alvarado y 10 de agosto de 2010, expediente Nº 3146-2005. M.P. Jaime Moreno García, en las cuales fijó el criterio interpretativo para la

liquidación de la pensión de jubilación de los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones. Es una acción residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados. En caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia5 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de

la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 5 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”6 Así pues, el presente asunto se contrae a establecer si la providencia objeto de la presente acción, vulnera los derechos fundamentales del actor al incurrir en vía de hecho por desconocer el precedente jurisprudencial de esta Corporación, que constituye una de las causales de procedencia de la acción de tutela. Para resolver, se tiene lo siguiente: La Corte Constitucional reconoce el precedente “como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su

pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia7. Las autoridades judiciales en sus decisiones pueden apartarse de los precedentes en razón a su independencia y autonomía conforme al artículo 228 del Constitución Nacional, para lo cual deben exponer la que los lleva a distanciarse del mismo. Por tanto, solo en los cambios de jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca, serán pasibles de control por parte del juez de tutela, en tanto que 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. 7

Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. dejan irrealizada la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley.

José Vicente Díaz Sierra, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad parcial de la Resolución Nº PAP 006290 de 2010 por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la pensión de vejez, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo de 9 de mayo de 2012 accedió a las súplicas de la demanda, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones Nº 51.507 de 16 de octubre de 2008 y Nº PAP

006290 de 2010, y como restablecimiento del derecho ordenó la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor José Vicente Díaz Sierra a partir del 25 de marzo de 2007 en el equivalente del 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios8. La sentencia fue apelada por la Caja Nacional de Previsión Social y el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión en providencia de 17 de octubre de 2013, revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar negó las pretensiones de la demanda9, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Sobre el tema, acorde con el marco jurídico expuesto en precedencia debe precisarse que según lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha ley, al gozar del régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, estableciendo dicho ordenamiento, que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional se encuentra conformado por oficiales, suboficiales, dragoneantes y guardianes, dependientes directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. Consultada la documentación allegada al plenario se demuestra que el último cargo desempeñado por el actor al servicio del INPEC, fue el de Dragoneante, código 4114, grado 11 (fl. 28). De igual forma, atendiendo la información

consignada en el certificado de información laboral visible a folio 26, se establece además que para el día 21 de febrero de 1994fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, derogado a su vez por el Decreto 2090 de 2003, se pudo establecer que el actor se encontraba prestando sus servicios como Dragoneante, código 4114, grado 11, resultando aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que dispone: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria nacional tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad”. No obstante lo anterior, -esto de gozar el actor de un régimen especial en virtud del Decreto 407 DE 1994 y Ley 32 de 1986 para el reconocimiento pensional, a la luz de la expedición y entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, -1º abril de 1994desaparecieron la mayoría de los regimenes especiales, incluido el del INPEC, quedando algunos vigentes los mencionados en el artículo 279, pudiendo 8 Fls.27-36 9 Fls. 37-57 disfrutar de éstos quienes se hallaran incluidos en los eventos previstos en el citado artículo, y aquellos que quedaron cobijados por el régimen de transición previsto en el citado artículo 36. Frente al primer caso, esto es el régimen transición, el artículo 36 de la mencionada ley 100 dispuso: “Art. 36 Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez,

continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año de 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tenga treinta y cinco (35) o más de edad si son mujeres o cuarenta y cinco (45) o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentre afilados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente le…” Descendiendo al caso sub judice se encuentra acreditado en el plenario que el señor JOSÉ VICENTE DÍAZ SIERRA, para el 1º de abril de 1994, -fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993-, contaba con un tiempo de servicio de 6 años, 11 meses y 15 días, y tenia 28 años de edad, -pues nació el 30 de noviembre de 1966-. Ello quiere decir, que el demandante no era beneficiario del régimen de transición y por ende, no podía pensionarse bajo el amparo de la normatividad especial prevista para los funcionarios del INPEC – señalada en la Ley 32 de 1986-, quedando sometido a las disposiciones que frente a la materia dispone la Ley 100 de 1993, dentro de ellas, la relacionada con el monto de la

pensión de jubilación y los factores que influyen en su cálculo, (…) Frente al tema, el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 22 de abril de 2010, Radi. 2001-01733-01 (0858-09). Actor. JOSE EUSTACIO JIIMÉNEZ GARCIA. M.P. GERARDO ARENAS MONSALVE, se pronunció en los siguientes términos: “Para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitencia Nacional del Instituto nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio”. Por lo anteriormente expuesto, habrá de REVOCARSE la sentencia apelada, y en su lugar DENEGAR las pretensiones de la demanda, en cuanto no es posible que el demandante acceda a la reliquidación pensional conforme a los factores salariales consagrados en el Decreto 1045 de 1978 – Decreto este último en cuyos artículos 5º y 45º define qué debe ser considerado como factor prestacional y factor salarialpues el régimen que lo cobija para tal efecto, es el establecido en la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994”10 10 Fls. 37-57 Sobre el tema de la liquidación pensional de los empleados del Cuerpo de

Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC, la jurisprudencia del Consejo de Estado en reiteradas oportunidades, ha señalado; “El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley...”. (……) El señor Fernando Rubio Gómez al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 13 de agosto de 1949 (fl. 3), y con más de 15 años por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada norma, que le permite pensionarse con el régimen previsto para los funcionarios del INPEC contemplado

en la Ley 32 de 1986. (……) El régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión por lo que, por remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, debe aplicarse el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional. El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 dispone: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”. Esta preceptiva se mantuvo en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal. “NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”. El artículo 4 de la Ley 4 de 1966 ordena que la pensión de jubilación se liquida sobre todos los factores devengados en el último año de servicios. Su tenor literal es el siguiente: “A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”.

Empero como la citada norma no establece los factores de salario, para liquidar la pensión se aplicará en el sub lite lo preceptuado por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que señala los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación”11. En el presente asunto, el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, negó las pretensiones reclamadas por el señor José Vicente Díaz Sierra, por estimar que no era procedente liquidar la pensión de jubilación con fundamento en la normatividad especial prevista para los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, por cuanto no se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que para la fecha en que entró a regir dicha disposición, esto es, 1 de abril de 1994, el actor no cumplía ni con la edad requerida12 ni con el tiempo de servicios ahí exigido13, para ser beneficiario de dicho régimen. Conclusión que apoyó con un aparte que transcribió de la sentencia de 22 de abril de 2010, de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, Radicación Nº 200101733-01 (0858-09). M.P. Gerardo Arenas Monsalve, en donde se dijo: “Para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con

aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debía acreditar las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estos son, edad o tiempo de servicio”. En consecuencia, la Sala negará el amparo impetrado, pues si bien ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que se ha ordenado la liquidación pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del “INPEC”, con fundamento en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo cierto es, que la misma se ha aplicado cuando los interesados se encuentran amparados bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Obsérvese cómo, en la sentencia que sirve de precedente, se dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación de un funcionario del “INPEC” con fundamento en los artículos 4 de la Ley 4 de 1966 y del Decreto 1045 de 1978 11 Radicación Nº 25000-23-25-000-2003-01344-01 (2849-04). Actor: Fernando Rubio Gómez. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. M.P. Jesús María Lemus Bustamante. Radicación Nº 25000-23-25-0002002-06829-01 (3146-05). Actor: Pedro Antonio Cortés Garzon. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. M.P. Jaime Moreno Garcia.. 12 Tenía 28 años de edad. Nació el 30 de noviembre de 1966.

13 Tiempo de servicios 6 años, 11 meses y 15 días. como quiera que se encontraba cobijado por el régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 199314. Esta misma situación se presenta con el fallo de unificación que con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila profirió el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, Radicación Nº 25000-23-25-000-2006-07509 (0112-2009), que invoca el actor como desconocido, en el que se indicó que la enunciación de los factores salariales que hace la Ley 33 de 1985 para efectos de la liquidación de jubilación no es taxativa y en ese sentido, deben incluirse todos aquellos que fueron efectivamente devengados por el trabajador, previa deducción de los aportes que dejaron de efectuarse. Allí se dijo: “En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985, pues, se reitera, aunque el actor es beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993 no lo es de las excepciones previstas por la Ley 33 de 1985, las cuales hacen referencia a los empleados oficiales “que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente”; a “aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”; y, a quienes a la entrada en vigencia dicha ley hubieren cumplido más de 15 años continuos o discontinuos de

servicio, porque a ellos se les continuarán aplicando las normas especiales, de excepción o generales anteriores que sean pertinentes en cada caso concreto.” (se subraya) Según se lee, es en el marco del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y del régimen general de los empleados públicos establecido en la Ley 33 de 1985 que la referida providencia unificó el criterio jurisprudencial hasta ese momento, luego tampoco se identifica con los supuestos fácticos del presente asunto. Finalmente, cita la acción de tutela de 23 de junio de 2013, Expediente Nº1100103-15-000-2013-00166-06, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, en donde aduce se amparó los derechos del demandante y se ordenó proferir una nueva providencia, resaltando que se trata de un caso similar a su situación, sin embrago, se advierte que la decisión que allí se adoptó se fundamentó en providencias en donde accedieron a la reliquidación de la pensión de jubilación conforme al régimen especial establecido para los funcionarios del “INPEC”, en atención a que los demandantes se encontraban cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 199315. Lo anterior, sirvió al Tribunal para exponer en forma clara, los motivos por los cuales consideraba que al señor José Vicente Díaz Sierra no le resultaba viable reliquidar su pensión bajo la normatividad especial prevista para los funcionarios del INPEC, criterio que no solo es razonable sino legal