CE-11001-03-15-000-2014-00225-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN

DEL DEFECTO FÁCTICO / INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA /

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Del Consejo de

Estado / ENFERMEDAD ADQUIRIDA DURANTE EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE – Ausencia de acreditación de cuánto se devengaba antes o durante la prestación del servicio no es impedimento para negar su reconocimiento / PRESUNCIÓN DE QUE TODA PERSONA EN

EDAD PRODUCTIVA DEVENGA EL SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL

VIGENTE - Aplicación / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO

[D]entro del plenario no solo estaba demostrado que la autoridad competente estableció el grado de la disminución de la capacidad laboral de señor [Ó.I.M.H.], sino además el hecho dañoso acaecido como consecuencia de la prestación del servicio militar. Igualmente conformaban el expediente los testimonios rendidos por los señores [I.D.L.V.], [F.L.H.A.] y [A.D.J.R.R.] de los que se desprende que el demandante con anterioridad a prestar el servicio militar era jornalero y agricultor. Pese a lo expuesto, esta Corporación en anteriores oportunidades ha considerado que aunque la víctima no acredite que con anterioridad al ingreso al servicio militar obligatorio desarrolló alguna actividad económica, se entiende que es a partir del retiro del soldado cuando inicia su vida productiva (…) la Sala, considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia no efectuó el análisis correspondiente en

relación con las pruebas obrantes en el proceso, con miras a determinar si efectivamente es procedente la indemnización de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, pues se limitó a señalar que el demandante no desempeñó una actividad económica productiva que le genera ingresos anteriores a la prestación del servicio militar obligatorio, así como, a la falta del acta que acredita la disminución de la capacidad laboral. Igualmente, la autoridad judicial desconoció el precedente del Consejo de Estado, respecto de la indemnización de perjuicios por lucro cesante al soldado que presta el servicio militar obligatorio y sufre un daño del cual se declara responsable al Estado. Por lo anterior, se observa que el presente asunto se incurre en un defecto fático y en el desconocimiento del precedente jurisprudencial, por lo que se vulnera el derecho constitucional fundamental al debido proceso. Por las razones que anteceden, se dejará sin efecto la providencia dictada el 2 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que revocó la condena de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, dentro del proceso de reparación directa instaurado por el señor [Ó.I.M.H.] contra el Ejército Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00225-00(AC)

Actor: OSCAR DARIO MARTINEZ HOLGUIN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la acción de tutela formulada por el señor Óscar Darío Martínez Holguín contra el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES Óscar Darío Martínez Holguín, en nombre propio, presentó acción de tutela, con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

PRETENSIONES Las concreta así: Por lo visto, solicito, se nos protejan (sic) los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, y EL ACCESO A LA JUSTICIA (sic), desconocidos por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia con Ponencia del Doctor RAFAEL DARIO (sic) RESTREPO QUIJANO, dejando sin efectos (sic) la sentencia proferida dentro del proceso No. 2007-00215, ordenándoles valorar las pruebas que he relacionado y que reposan en el expediente, analizándolas en conjunto para determinar si tengo derecho a que se reparen los perjuicios materiales de Lucro Cesante que padezco con las lesiones que recibí mientras presté el servicio militar obligatorio.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: El actor se incorporó al Ejército Nacional - Batallón Plan Especial Energético Vial No. 4, en calidad de soldado regular. El 29 de septiembre de 2005, en inmediaciones de la vereda Ilusión del municipio de San Carlos desarrollando la misión táctica “sabueso” cuyo objeto era cuidar las

torres de energía, fue impactado por dos proyectiles de arma de fuego, accionadas por compañeros que lo confundieron con el enemigo, debido a fallas en la comunicación. Producto de las heridas sufrió secuelas de carácter permanente, por lo que junto con su familia instauró acción de reparación directa. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Medellín a través de sentencia de 18 de junio de 2010, declaró administrativamente responsable al Ejército Nacional y en consecuencia lo condenó al pago por concepto de perjuicios morales, a la víctima 60, a los padres cada uno 40, hermanos cada uno 25 y a la tía 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente, condenó a la Entidad al pago a favor del señor Óscar Darío Martínez por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: consolidado $15729.897 y futuro $46018.735. Por el rubro de perjuicios a la vida de relación 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior, con fundamento en que estaba probado dentro del proceso la falla del servicio pues era deber del Comandante del Grupo Coordinador dirigir de forma segura a los soldados bajo su mando, en especial si la unidad estaba integrada por soldados regulares que se encontraban prestando el servicio militar obligatorio en virtud del artículo 216 de la Constitución Política, sin embargo, la falta de coordinación y comunicación en el operativo sometió al actor a un riesgo que se concretó con la lesiones sufridas. Inconforme con la decisión el Ejército Nacional presentó recurso de apelación, al

considerar que el soldado Martínez Holguín actuó imprudentemente lo que contribuyó al resultado final, pues tenía conocimiento del lugar de registro, y del santo y seña para llegar a salvo a la torre donde se aprestaban sus compañeros. De otro lado, señaló que no se acreditaron los perjuicios materiales y fisiológicos. En relación con las sumas reconocidas por perjuicios morales son desproporcionadas. Mediante sentencia de 2 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó el reconocimiento y pago de los prejuicios materiales – lucro cesante, el valor de los daños morales en relación con Tulia Ester Holguín Marín (tía), y modificó los perjuicios morales: a favor del actor 30, padres para cada uno 15 y hermanos cada uno 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente, modificó el concepto de perjuicios a la vida de relación, por el de daño a la salud, manteniendo el rubro reconocido, al considerar que en el presente asunto se aplica el régimen objetivo, pues se pretende endilgar la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados al soldado que prestó el servicio militar en calidad de conscripto. Se estableció que las lesiones sufridas el señor Martínez Holguín, fueron ocasionadas mientras prestaba el servicio militar, cuyo fundamento es la connotación especial y anormal que padece, porque estaba compelido a la prestación de un servicio público, como lo es la protección de la organización estatal. De otro lado, no se acreditó que los hechos sucedieran por culpa exclusiva de la víctima, pues por el contrario la contingencia se debió a errores en la

comunicación y coordinación. En virtud del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad, de manera que la tasación de los perjuicios morales la efectúa el juez bajo su prudente arbitrio. En esa medida la señora Tulia Ester Holguín no demostró daño moral alguno. De conformidad con los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado, la existencia de una lesión corporal debe reconocerse bajo la figura del daño a la salud, entendida como la suma de todos los perjuicios inmateriales diferentes al daño moral. Por último, respecto de los perjuicios materiales, en el plenario no se observa que el señor Martínez antes o después de alistarse al Ejército Nacional percibiera un salario o renta. De igual modo, no obra prueba que demuestre el porcentaje de disminución de la capacidad laboral para determinar la proporción en que se afectaron sus ingresos. Considera que dentro de proceso se recaudaron las pruebas que demostraban su actividad económica como jornalero antes de ingresar al Ejército Nacional, tales como las declaraciones juramentadas de los señores Iván Darío López Velázquez, Frank León Holguín Álvarez y Argemiro de Jesús Restrepo Restrepo. En suma obraba el Oficio No. 407172 de 24 de junio de 2008, por medio del cual el Ejército Nacional remitió al Juzgado copia autentica del expediente prestacional No. 85487 de 18 de octubre de 2006 para efectos de establecer el reconocimiento y pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral.

LA CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia rindió informe en el que señaló que la acción constitucional fue interpuesta el 23 de enero de 2014 y la sentencia fue notificada el 12 de julio de 2013, es decir, que no lo hizo dentro de un término razonable que permita la protección de los derechos fundamentales. Agregó que la providencia atacada tuvo como fundamento la reflexión y valoración de las pruebas obrantes en el proceso, razón por la cual no puede convertirse en una tercera instancia a fin de reabrir el debate probatorio. Puesta en conocimiento la presente acción de tutela, el Ejército Nacional no se pronunció sobre el particular. Para resolver, se CONSIDERA En el presente asunto, el señor Óscar Darío Martínez Holguín considera vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, al dictar la providencia de 2 de julio de 2013, dentro de la acción de reparación directa contra el Ejército Nacional, por medio de la cual entre otras medidas revocó la condena por concepto de perjuicios morales en la modalidad de lucro cesante. Considera que dentro de proceso se recaudaron las pruebas que demostraban su oficio antes de alistar a las filas del Entidad y la disminución de la capacidad laboral que afecta sus ingresos.

Al respecto la Sala observa: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en

determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se había declarado procedente la acción y tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible

hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable solo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han

abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Medellín a través de sentencia de 18 de junio de 2010, declaró administrativamente responsable al 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Ejército Nacional, con fundamento en que estaba probado dentro del proceso la falla del servicio al estructurarse un error en la coordinación y comunicación del operativo que sometió al actor a un riesgo que le ocasionó las lesiones, pues era

deber del Comandante del Grupo Coordinador dirigir de forma segura a los soldados bajo su mando, en especial si la unidad estaba integrada por soldados regulares que se encontraban prestando el servicio militar obligatorio. En relación con las pruebas allegadas al proceso para demostrar la disminución de la capacidad laboral, el juzgado relacionó las siguientes i) acta de Junta Médica Laboral No. 13303 de 17 de mayo de 2006, emitida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ii) Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía No. 3020-3083 de 22 de febrero de 2007. El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de providencia de 2 de julio de 2013, revocó la condena de los prejuicios materiales (lucro cesante), el valor de los daños morales en relación con Tulia Ester Holguín Marín (tía), y modificó los perjuicios morales a favor del actor por valor de 30, para cada uno de los padres 15 y hermanos cada uno 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente, modificó el concepto de perjuicios a la vida de relación por el daño a la salud, manteniendo el rubro reconocido. Dicha autoridad judicial, expuso como razones para revocar los daños materiales en la modalidad de lucro cesante, lo siguiente: Por otra parte, en el recurso de apelación se solicita se revoque el reconocimiento de los perjuicios materiales teniendo en cuenta que no se tiene certeza sobre el desempeño laboral del joven OSCAR (sic) DARÍO MARTÍNEZ HOLGUÍN antes de ingresar a prestar el servicio

militar obligatorio. En relación con esto, la Sala encuentra que de acuerdo con las pruebas que obran en el plenario no se sabe si el joven OSCAR (sic) DARÍO MARTÍNEZ HOLGUÍN antes de ingresar a las filas del ejército nacional (sic) desempeñara actividades de las cuales devengara un ingreso, de igual manera no se tiene certeza sobre si después terminar la prestación del servicio militar obligatorio el joven citado percibiría un salario. Del mismo modo, de las pruebas que reposan en el plenario no se puede constatar el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral para poder determinar en qué proporción tal disminución afectó sus ingresos. No existe calificación por autoridad competente en ese sentido. No obstante lo anterior, observa la Sala que dentro del expediente obra Oficio de No. 407172 de 24 de junio de 2008, mediante el cual el Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional remitió copia auténtica del expediente prestacional No. 85487 de 18 de octubre de 2006, al Secretario del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Medellín para que se anexe al Proceso No. 2007-00215-00, Actor: Óscar Darío Martínez Holguín. Dentro del cual, se encuentra acreditado el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 3020-3083 de 22 de febrero de 2007 (folios 61 a 64), que en lo pertinente señaló: (…)

V. DECISIONES Teniendo en cuenta lo evaluado y lo calificado de acuerdo con lo establecido en el decreto 094/89, lo miembros del Tribunal Médico

Laboral por unanimidad deciden “MODIFICAR” las conclusiones de la JML No. 13303 del 17 de mayo de 2006.

A. Lesiones – Afecciones – Secuelas

1. Herida de arma de fuego que deja como secuela: a) Hernia insicional posoperatorio b) Cicatriz múltiple en tórax y brazo izquierdo c) Alteración del nervio anteobraquial cutáneo lateral izquierdo d) Disestesias nervio crural

B. Calificación de lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.

Le determina una incapacidad permanente y parcial. NO APTO.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Le produce una disminución de la capacidad laboral del DCL 37.3%

D. Imputabilidad del servicio Literal B, según informe Administrativo 076/05. (…) (se subraya).

De lo anterior queda claro que dentro del plenario no solo estaba demostrado que la autoridad competente estableció el grado de la disminución de la capacidad laboral de señor Martínez, sino además el hecho dañoso acaecido como consecuencia de la prestación del servicio militar. Igualmente conformaban el expediente los testimonios rendidos por los señores Iván Darío López Velázquez, Frank León Holguín Álvarez y Argemiro de Jesús Restrepo Restrepo, de los que se desprende que el demandante con anterioridad a prestar el servicio militar era jornalero y agricultor. Pese a lo expuesto, esta Corporación3 en anteriores oportunidades ha considerado que aunque la víctima no acredite que con anterioridad al ingreso al servicio militar obligatorio desarrolló alguna actividad económica, se entiende que

es a partir del retiro del soldado cuando inicia su vida productiva. Textualmente precisó: Lo anterior cobra mayor fundamento si se tiene en cuenta que por tratarse de un soldado bachiller, la víctima no percibía remuneración alguna, dado que el vínculo para con el Estado surgió del cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas y, por lo mismo, tal relación no revistió de carácter laboral alguno. En sentencia de 18 de julio de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado, señaló que: De acuerdo con los términos en los cuales se estructuró la anterior pretensión, se impone concluir que dicha solicitud corresponde, en estricto sentido, a una indemnización de perjuicios por lucro cesante, reconocimiento que se estima procedente en consideración a que por tratarse precisamente de un soldado que prestaba su servicio militar obligatorio, no existen pruebas en el proceso que determinen que la víctima percibía un ingreso como contraprestación por dicho servicio, pero que en consideración al criterio de la Corporación según el cual se entiende que a partir del retiro del servicio el demandante iniciaría su vida productiva, se accederá a la referida indemnización. De igual manera se precisa que la indemnización que dentro de esta sentencia se reconocerá será cuantificada desde la fecha en la cual el actor se retiró de la entidad a causa de su lesión, hasta su vida probable –con base, claro está, en su incapacidad física– y no a partir de la ocurrencia de los hechos (Se resalta). Así las cosas, la Sala, considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia no

efectuó el análisis correspondiente en relación con las pruebas obrantes en el proceso, con miras a determinar si efectivamente es procedente la indemnización de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, pues se limitó a señalar que el demandante no desempeñó una actividad económica productiva que le genera ingresos anteriores a la prestación del servicio militar obligatorio, así como, a la falta del acta que acredita la disminución de la capacidad laboral. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, MP Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 16 de septiembre de 2013, radicación No. 50001-23-31-000-2000-00031-01(29088). Igualmente, la autoridad judicial desconoció el precedente del Consejo de Estado, respecto de la indemnización de perjuicios por lucro cesante al soldado que presta el servicio militar obligatorio y sufre un daño del cual se declara responsable al Estado. Por lo anterior, se observa que el presente asunto se incurre en un defecto fático y en el desconocimiento del precedente jurisprudencial, por lo que se vulnera el derecho constitucional fundamental al debido proceso. Por las razones que anteceden, se dejará sin efecto la providencia dictada el 2 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que revocó la condena de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, dentro del proceso de reparación directa instaurado por el señor Óscar Iván Martínez Holguín contra el Ejército Nacional. En consecuencia se ordenará al Tribunal que dentro de 10 días siguientes a la

notificación de esta providencia emita una nueva en la que tenga en cuenta los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y las pruebas obrantes en el proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: DECRÉTASE el amparo del derecho fundamental al debido proceso, del señor Óscar Iván Martínez Holguín. En consecuencia, se dispone: DEJAR SIN EFECTO la providencia dictada el 2 de julio de 2013, por el Tribunal Administrativo de Antioquia que revocó la condena de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, dentro del proceso de reparación directa instaurado por el señor Óscar Iván Martínez Holguín contra el Ejército Nacional. En su lugar, se ordena al Tribunal Administrativo de Antioquia que dentro de 10 días siguientes a la notificación de esta providencia emita una nueva en la que tenga en cuenta los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y las pruebas obrantes en el proceso. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO