CE-11001-03-15-000-2014-00260-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia acusada no es arbitraria ni caprichosa / CONTROVERSIA ENTRE BENEFICIARIOS DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA COSA JUZGADA / SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Existencia de 2 procesos con identidad de pretensiones, parte demandada y objeto / SUSPENSIÓN DEL PROCESO – Decisión fue objeto del recurso de súplica / SENTENCIA QUE DECLARA COSA JUZGADA – No fue objeto de recurso / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el asunto sometido a consideración de la Sección, retómese que la parte activa del amparo pretende la enervación de la sentencia de segundo grado adiada 6 de noviembre de 2013, que decretó la excepción de cosa juzgada de manera oficiosa, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora [D.D.M.]. Bajo este horizonte, la acción de tutela no está llamada a prosperar respecto a la declaración de cosa juzgada oficiosa efectuada de oficio por el Tribual accionado, ya que la providencia censurada desfavorable a los intereses jurídicos de la accionante, obedece a un criterio de interpretación racional por parte del juez plural, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, fruto de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 superior. (…) Fluye de lo

anterior que la determinación judicial cuestionada no se torna arbitraria, caprichosa o subjetiva, al estar asentada la decisión en lo dispuesto por el precepto 175 del C.C.A, cuya disposición faculta al operador judicial a decretar oficiosamente el fenómeno jurídico de la cosa juzgada cuando se den los presupuestos allí establecidos. (…) Aunado a lo anterior, ha de tenerse presente que la suerte procesal de la demandante se debió a su propia incuria, ya que el auto que decretaba la suspensión de su proceso, para esperar que se fallase la demanda interpuesta por la señora [M.P.P.] contra los mismos actos administrativos e igual accionado, no fue objeto del recurso de súplica, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 171 y 363 del Código de Procedimiento Civil, lo cual degeneró en la declaratoria de cosa juzgada de manera oficiosa objeto central del presente amparo. Igual inacción procesal, se observa con respecto a la sentencia base para la declaratoria de cosa juzgada, la cual no fue apelada oportunamente, pese a estar vinculada a las resultas del proceso y ser tan desfavorable a sus pretensiones al otorgarle sólo el 30 % de la pensión de sobrevivientes

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00260-00(AC)

Actor: MARIA DEL CARMEN DIAZ DE MELO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Decide el Consejo de Estado en su Sección Quinta la demanda de tutela instaurada por María del Carmen Díaz de Melo, en garantía de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora María del Carmen Díaz Melo, impetró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander para que le fuera amparado su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por la autoridad judicial mencionada, al proferir la sentencia de 6 de noviembre de 2013, que decretó la cosa juzgada en sede de apelación1, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho seguida contra la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares. 1.2. Hechos La parte activa fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes sucesos fácticos que, a juicio de la Sección, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1) Que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la sustitución pensional de su ex esposo Luis Alberto Melo Becerra, con fundamento en la Ley 447 de 1998, la cual fue negada administrativamente mediante Resoluciones Números 02961 de 13 de septiembre de 2004 y 3845 de 26 de noviembre de 2004 que confirma la primera, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ante la reclamación que en igual sentido efectuase la señora Magdalena Pérez Parales.

1. Tramitada la demanda bajo los cánones de rigor, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cúcuta, profirió sentencia estimatoria de las pretensiones con fecha 18 de junio de 2010. 1 La sentencia de primera instancia fue dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cúcuta en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda. 3) Ante apelación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 6 de noviembre de 2013, decretó probada de oficio la excepción de cosa juzgada, pues los mismos actos administrativos cuestionados ya habían sido objeto de pronunciamiento judicial, por parte del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta, mediante sentencia debidamente ejecutoriada de 22 de noviembre de 2012, en el proceso donde fue demandante la señora Magdalena Pérez Parales contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y convocada la accionante en tutela. 1.3. Fundamentos de la solicitud

Argumenta la demandante que: “ (…) La sentencia objeto de la presente acción desconoce claras y expresas normas sustantivas y de procedimiento así: Decisión ultrapetita desconociendo la obligación de pronunciarse frente al tema materia de apelación. El cual en últimas no fue objeto de pronunciamiento en ninguno de los dos procesos, resultando entonces inane, el recurso interpuesto por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por el cual esperé más de tres años, tiempo que finalmente redundó en mi contra, pues en últimas sólo sirvió, para que la suscrita perdiera los derechos legalmente otorgados en el fallo

recurrido.”2 1.4. Petición de amparo La accionante solicita amparar su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, depreca, “dejar sin valor ni efecto la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Cúcuta (sic), con fecha seis (6) de noviembre de 2013…”3 2 A su juicio el Tribunal no se pronunció sobre el motivo de la apelación relacionada con la “aclaración del pago”. folio 6. 3 Folio 8 1.5. Trámite de la acción de tutela En auto de 6 de febrero de 2014 se admitió la solicitud de tutela, ordenándose la notificación de los Magistrados del Tribunal accionado, así mismo, se dispuso la vinculación como terceros con interés legitimo del Juzgado Sexto Administrativo de Cúcuta, del Ministerio de Defensa Nacional-Caja de Retiro de las FFMM y de la ciudadana Magdalena Pérez Parales. 1.6. Contestación de la autoridad judicial acusada La Magistrada Ponente de la sentencia cuestionada en escrito de oposición expresó que “ninguno de los anteriores defectos se configura en el caso que nos ocupa se advierte que los vicios que se endilgan como constitutivos de una vía de hecho, quedan desvirtuados al estudiar el texto de la sentencia…”4 1.7 Intervención de los terceros vinculados: La Caja de Retiro de las FFMM por intermedio de apoderado judicial adujo que la actuación del operador judicial accionado se avino a derecho. Por su parte, el Juez Sexto Administrativo de Cúcuta, intervino para certificar el

recuento procesal de su actuación judicial, así como lo relacionado con el radicado No 2006-05242-00 que se tramitó en el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta. Y certificó que el proceso estuvo suspendido en segunda instancia y que contra el auto de suspensión no se interpuso recurso alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN 2.1. Competencia Esta Sección es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por la señora María del Carmen Díaz de Melo, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 4 Folio 70 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si procede la acción de tutela contra la providencia de 6 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por María del Carmen Díaz de Melo contra la Caja de Retiro de las FFMM, en la medida que a juicio de la parte activa se vulnera su derecho fundamental al debido proceso.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente5, venía considerando que la acción de tutela

contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7. 5 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el

momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 9 Ídem. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad

o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En criterio de la Corporación no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es del 6 de noviembre de 2013, y el libelo constitucional se presentó el 3 de febrero de 2014, en contra de una decisión ejecutoriada del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en un proceso de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho11, en relación con la cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 11 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora no se encuentran incluidos en las causales taxativas contempladas por el legislador para acudir a los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia,

lo cual habilita al Juez Constitucional para abordar el fondo del asunto. 2.5 Estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo Es así como, al concurrir los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala abordar el estudio del caso planteado. En el asunto sometido a consideración de la Sección, retómese que la parte activa del amparo pretende la enervación de la sentencia de segundo grado adiada 6 de noviembre de 2013, que decretó la excepción de cosa juzgada de manera oficiosa, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Díaz de Melo.12 Bajo este horizonte, la acción de tutela no está llamada a prosperar respecto a la declaración de cosa juzgada oficiosa efectuada de oficio por el Tribual accionado, ya que la providencia censurada desfavorable a los intereses jurídicos de la accionante, obedece a un criterio de interpretación racional por parte del juez plural, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, fruto de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 superior. Dicha conclusión se desprende de las manifestaciones judiciales signadas, así: “1. Los dos procesos tenían la misma pretensión que era la de obtener a favor de las demandantes el reconocimiento de la sustitución pensional del señor sargento primero ® del Ejército LUIS ALBERTO

MELO BECERRA.

2. La nulidad pretendida recaía sobre los mismos actos administrativos Resoluciones No 2691 del 13 de septiembre de 2004 y 3845 del 26 de noviembre de 2004, emanadas de la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares. 12 Emanada del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 3 .Que los actos demandados determinaron dejar pendiente de reconocimiento y pago de los haberes y la sustitución pensional del fallecido Sargento Primero ® del Ejército LUIS ALBERTO MELO BECERRA, con fundamento en las peticiones presentadas por las

señoras MARÍA DEL CARMEN DÍAZ DE MELO y MAGDALENA

PÉREZ PARALES.

4. Que en ambos procesos fueron vinculadas las citadas señoras MARÍA DEL CARMEN DÍAZ DE MELO y MAGDALENA PÉREZ PARALES, respectivamente.

5. Que el ente demandado es el mismo Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares. (…) … conforme a lo dispuesto por el artículo 175 del C.C.A por estar debidamente ejecutoriada la sentencia de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012) proferida en el proceso Rad 54-00123-31-000-2006-00542-00, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta (Fols. 541 a 564 del c.ppal.), tiene fuerza de cosa juzgada frente a las pretensiones de obtener el reconocimiento y pago de los haberes y la sustitución pensional del fallecido Sargento Primero ® del Ejército LUIS ALBERTO MELO BECERRA, incoadas por las señoras MARÍA DEL

CARMEN DÍAZ DE MELO y MAGDALENA PÉREZ PARALES.

Así las cosas, se declarará probada de oficio la excepción de COSA

JUZGADA y como consecuencia de ello se declarará terminado el proceso Rad 54-001-33-31-006-2006 -00318-01, iniciado por demanda interpuesta por la señora MARÍA DEL CARMEN DÍAZ DE MELO”13. Fluye de lo anterior que la determinación judicial cuestionada no se torna arbitraria, caprichosa o subjetiva, al estar asentada la decisión en lo dispuesto por el precepto 175 del C.C.A, cuya disposición faculta al operador judicial a decretar oficiosamente el fenómeno jurídico de la cosa juzgada cuando se den los presupuestos allí establecidos. Así lo ha considerado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar: 13 Sentencia del Tribunal Administrativo de norte de Santander. “La Sala ha precisado que, en términos generales, el fenómeno de la cosa juzgada opera cuando mediante decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, la jurisdicción ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa petendi juzgada en proceso posterior. Como tal, dicha figura jurídica impide que se expidan pronunciamientos futuros sobre el mismo asunto, dada su previa definición o juzgamiento a través de providencias en firme, en clara salvaguarda de la seguridad jurídica. De esta forma quedó consagrada la operancia de la cosa juzgada en las acciones de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales, de reparación directa y cumplimiento” 14 Mecanismo procesal que puede ser decretado de oficio, en efecto: “A ese respecto, es importante señalar que la solicitud de declaratoria

del fenómeno de la cosa juzgada, más allá de pretender la defensa de los intereses propios de las partes, tiene por finalidad la preservación del orden jurídico y la eficacia de la función jurisdiccional del Estado. Por consiguiente, aun cuando las partes no lo hubieren alegado, el fallador debe dar aplicación al artículo 306 del Código de Procedimiento Civil que dispone que cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia,….”15 Aunado a lo anterior, ha de tenerse presente que la suerte procesal de la demandante se debió a su propia incuria, ya que el auto que decretaba la suspensión de su proceso, para esperar que se fallase la demanda interpuesta por la señora Magdalena Pérez Parales, contra los mismos actos administrativos e igual accionado, no fue objeto del recurso de súplica, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 171 y 363 del Código de Procedimiento Civil, lo cual degeneró en la declaratoria de cosa juzgada de manera oficiosa objeto central del presente amparo. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, 15 de marzo de 2012, radicado 11001-03-24-000-2007-00249-00(18510). 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P William Giraldo Giraldo, 30 de mayo de 2011, radicado: 17821 – 18257. Igual inacción procesal, se observa con respecto a la sentencia base para la declaratoria de cosa juzgada, la cual no fue apelada oportunamente, pese a estar vinculada a las resultas del proceso y ser tan desfavorable a sus pretensiones al

otorgarle sólo el 30 % de la pensión de sobrevivientes, estas omisiones le permiten a esta Colegiatura recordar que: "Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.”16 Lo dicho en precedencia constituye argumentación suficiente para negar el amparo invocado por María del Carmen Díaz de Melo

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. NEGAR la solicitud de amparo instaurada por la señora María del Carmen Díaz de Melo, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 16 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Fallo No. T-520. 16 de Septiembre de 1992., (sentencia T-028/01).

TERCERO.- Si la presente providencia no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA