CE-11001-03-15-000-2014-00274-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia acusada no es arbitraria ni caprichosa / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – No se acreditó en debida forma / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente asunto no se configuró, en la sentencia cuestionada, el defecto alegado por la omisión valorativa de las pruebas, pues fue proferida de acuerdo con los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios obrantes en el proceso, entre ellos los documentos que aportó para demostrar el pago de la condena impuesta dentro de la acción de reparación directa, y con base en la normatividad aplicable al asunto, atendiendo además el precedente jurisprudencial señalado por el Consejo de Estado, que ha sostenido que se debe acreditar el pago efectivo de la condena impuesta por sentencia judicial que en caso de ser un medio documental, debe provenir del beneficiario. Así las cosas, no puede la Sala por vía de tutela revisar los fundamentos que motivan al Juez a dictar su decisión, a menos que tales criterios contravengan de manera flagrante derechos constitucionales de las partes, situación que no ocurre, pues lo que pretende la demandante es una nueva interpretación probatoria, aspecto que toca claramente con la independencia y autonomía del juez. La tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, por lo que no puede

convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de recurso, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría su carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá D.C., cinco (05) de marzo del año dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00274-00(AC)

Actor: EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO - EMPOPASTO S.A.

E.S.P Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala acción de tutela interpuesta por la EMPRESA DE OBRAS

SANITARIAS DE PASTO – EMPOPASTO S.A. E.S.P., contra el Tribunal Administrativo de Nariño. La EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO – EMPOPASTO S.A. E.S.P., por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y tutela judicial, los cuales considera vulnerados por parte del Tribunal Administrativo de Nariño.

PRETENSIONES Las concreta así: Se deje sin efecto el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Administrativo de Nariño en el proceso de acción de reparación No. 2009 – 0197

propuesto por EMPOPASTO S.A. E.S.P., en contra del señor Horacio Campaña Quiñones y otros, y se le ordene que de por acreditado el pago como presupuesto de la acción de repetición, con base en lo cual, deberá estudiar el asunto de fondo y emitir nueva sentencia. En tal forma se amparan los derechos al debido proceso, de acceso a la administración judicial y tutela judicial efectiva a EMPOPASTO S.A. E.S.P., con la actuación del Tribunal. Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: La empresa OBRAS SANITARIAS DE PASTO – EMPOPASTO S.A. E.S.P., suscribió contrato de obra pública con el Consorcio VILLOTA – conformado por Horacio Campaña Quiñones y Jesús Alberto Villota Vela, el 1º de julio de 1993, con el fin de construir el “sector 6 de la conducción gravitacional del proyecto Río Bobo”, en la ciudad de Pasto. “Encontrándose en ejecución dicho contrato, el día dieciocho (18) de julio de 1994, en horas de la noche, en la calle 22 No. 10 – 25 de la ciudad de Pasto, se encontró un hueco, que causo (sic) un accidente que conllevó a la muerte del señor Marlon Enrique Vargas Tapias, el cual conducía en aquel sector una motocicleta de su propiedad”. Los familiares del señor Vargas Tapias, presentaron demanda de reparación directa que le correspondió al Tribunal Administrativo de Nariño, quien declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Municipio de Pasto, declaró administrativamente responsable a la Empresa

EMPOPASTO S.A. y la condenó al pago de los perjuicios morales, materiales, lucro cesante y daño emergente, declaró responsable al consorcio CAMPAÑA – VILLOTA y le ordenó reembolsar a la Empresa EMPOPASTO el 30% del valor de lo que pagó como consecuencia del fallo, el 11 de febrero de 1998. El Consejo de Estado – Sección Tercera resolvió el recurso de apelación el 29 de agosto de 2007, modificó la sentencia de primera instancia, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Municipio de Pasto, declaró a la Empresa EMPOPASTO S.A. patrimonialmente responsable, en consecuencia la condenó a pagar perjuicios morales y materiales, denegó las demás pretensiones de la demanda y revocó el ordinal sexto de la sentencia proferida por el Tribunal relacionado con la condena impuesta al Consorcio

CAMPAÑA – VILLOTA.

El 6 de marzo de 2008 a través de Resolución No. 173, la Empresa EMPOPASTO S.A. E.S.P. ordenó el pago de $242427.225 a favor de los demandantes en la acción de reparación directa, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado. Como consecuencia de lo anterior, la Empresa EMPOPASTO S.A. E.S.P. demandó en acción de repetición al Consorcio CAMPAÑA – VILLOTA y a la Ingeniera Interventora, bajo el argumento de que en la ejecución del contrato se desconoció lo previsto en el Código Nacional de Tránsito Terrestre, en relación

con la señalización vial, pues para el momento en que ocurrieron los hechos que ocasionaron la muerte del señor Marlon Enrique Vargas Tapias, faltaron a su deber de ubicar las señales temporales de aproximación a los frentes de trabajo, obstáculos y/o peligros sobre la calle que estaba siendo objeto de intervención, incurrieron en culpa grave e incumplieron la cláusula séptima del contrato en la que se estableció la responsabilidad ante terceros por cualquier demanda o reclamación que se instaure contra EMPOPASTO. En primera instancia conoció el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, quien negó las pretensiones respecto de la interventora Ingeniera Fanny del Carmen Figueroa Rendón, al considerar que por no encontrarse el contrato de interventoría no se puede precisar el alcance de sus obligaciones, declaró responsables patrimonial y solidariamente al Consorcio CAMPAÑA – VILLOTA y les ordenó restituir a la Empresa EMPASTO S.A. el valor cancelado por concepto de la condena impuesta en el proceso de reparación directa, el 9 de abril de 2012. Tanto el demandante como el demandado, interpusieron recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Nariño, que resolvió revocar la anterior decisión y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, en sentencia del 21 de junio de 2013. Para tomar dicha decisión, el Tribunal sostuvo que no se acreditó el pago de la condena impuesta en la acción de reparación directa, siendo este presupuesto para la procedencia de la acción de repetición. Sostiene que en la providencia objeto de impugnación se incurrió en defecto

fáctico por falta de valoración probatoria, valoración arbitraria y exceso de formalismo, pues con la Resolución No. 173 de 2008, el Comprobante de Causación No. 336, la copia auténtica de la transferencia realizada en el Banco Av Villas N° 11159190-0 y el Comprobante de Egreso dado en la Tesorería, se acreditó el pago de la condena impuesta. Así mismo, desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, que señala cuál es la prueba del pago en las acciones de repetición. CONTESTACIÓN El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, en el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, manifestó: La falencia del apoderado de la entidad, en relación con la presentación de las pruebas dentro del proceso de repetición, no puede tomarse como fundamento para atacar la providencia proferida por el Tribunal. Hace un recuento del análisis y valor probatorio que se le dio a los documentos aportados por la demandante, de lo cual concluyó que no cumplen con los requisitos que la jurisprudencia en “infinidad de oportunidades ha establecido como sustento para la emisión de un fallo condenatorio”. Solicita que se niegue por improcedente la acción de tutela, pues no se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y porque este mecanismo no es una tercera instancia. El señor HORACIO CAMPAÑA QUIÑONES, luego de exponer los hechos que llevaron a la entidad a interponer la acción de reparación directa y de hacer un recuento de los argumentos con fundamento en los cuales se opuso a las

pretensiones de la misma, contestó la acción de tutela de la referencia de la siguiente manera: La Empresa EMPOPASTO S.A. E.S.P., dentro de la oportunidad procesal no acreditó el pago de la condena a favor de los familiares del señor VARGAS TAPIAS MARLON ENRIQUE, razón por la cual el fallo proferido por el Tribunal de Nariño es justo. Así pues, lo que pretende a través de la presente acción de tutela es revivir un debate ya finalizado y corregir su error, por lo que se debe negar por improcedente. A folios 33 y 34 del expediente, obra constancia de notificación, dirigida a los señores FANNY DEL CARMEN FIGUEROA RONDÓN y JESÚS ANIBAL VILLOTA VELA, quienes guardaron silencio frente al particular. CONSIDERACIONES La EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO – EMPOPASTO S.A. E.S.P., sostiene que el Tribunal Administrativo de Nariño al proferir la sentencia de 21 de junio de 2013, por medio de la cual revocó parcialmente el fallo de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, vulneró sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y tutela judicial.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que

sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. En atención a lo expuesto, los pilares que se pretendían defender, no se veían afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no era posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros.

También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de

modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”1 Así las cosas, en el presente asunto es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 21 de junio de 2013, a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Asimismo, la intervención del juez constitucional, en cuanto al manejo dado por el juez natural al proceso es restringido, en atención al principio de autonomía e independencia judicial, (artículos 29 y 230 de la Constitución) que limitan al juez

de tutela para efectuar un análisis exhaustivo del material probatorio, a no ser que sea evidente la configuración de una vía de hecho, entendida como aquella decisión abiertamente contraria a la Constitución Política y a la Ley. Las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba no constituyen errores fácticos y por tanto no resulta viable cuando la acción constitucional se dirige a obtener una nueva valoración probatoria diferente a la realizada por el juez natural que conoce del asunto, pues tal atribución, solamente le atañe a él. Para revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda, el Tribunal Administrativo de Nariño en la providencia objeto de inconformidad, consideró lo siguiente: “Para el efecto se estudian las pruebas allegadas al proceso: (…) Mediante Resolución 173 de 6 de marzo de 2008 el Gerente de Empopasto S.A. E.S.P., autorizó el pago de la sentencia judicial que sirve de sustento para esta acción y allega copia de ella y de los demás documentos que acreditan el trámite que se efectuara (sic) para realizar el pago del valor de la condena. Para decidir se considera, La jurisprudencia emitida por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, establece como requisitos para la procedencia de la acción de repetición los siguientes: “Las normas vigentes para la época de los hechos (arts. 90 de la C. P. y 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984), exigen para la prosperidad de la acción de repetición los siguientes elementos, los cuales han sido explicados por la Sala en varias

oportunidades: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública; (iii) el pago realizado por parte de ésta; (iv) la calificación de dolosa o gravemente culposa del agente estatal. (…)” 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 31 de julio de 2012 Acción de Tutela. N° 2009-01328-01 M.P. Dra. María Elizabeth García González. … es indudable que por su condición de contratistas, se encontraban en cumplimiento de un contrato suscrito con una entidad pública, en este caso una empresa prestadora de servicios públicos con capital estatal superior al 50%, consideración que permite establecer que son agentes del Estado y, por tanto se cumple con el primer requisito al que hace alusión la citada sentencia. … considera la Sala que se acreditó en debida forma la existencia de la condena que se le impusiera dentro del proceso en el que se adelantó la acción de reparación directa que tuvo su origen en la muerte del señor Marlon Vargas Tapias sin embargo, con esta sola prueba no se alcanza a cumplir el segundo requisito, por lo siguiente: No es posible arribar a la conclusión que la empresa demandante otorgó cabal cumplimiento a la condena que se profiriera dentro del proceso de reparación directa a través del cual se decantó la responsabilidad del Estado en los hechos que culminaron con la muerte del señor Marlon Vargas Tapias por cuanto si bien al proceso se allegó la fotocopia de un cheque a través del cual se verificó el pago

(F. 470), no es menos cierto que no se allegó documento alguno proveniente de los demandantes que diera cuenta que realmente se canceló el valor de la condena. (…) así se pronunció la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado: “La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de prueba que, en caso de ser documental, generalmente suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben provenir del beneficiario. (…)” (…) Así las cosas, si bien existía la obligación de indemnizar por la falla del servicio por parte de la empresa demandante en este proceso, tal como lo declaró la sentencia aludida el (sic) H. Consejo de Estado, no es menos cierto que no se encuentra debidamente probado el pago efectivo del valor de la indemnización, en orden a imponer condena en contra de los señores Horacio Campaña Quiñones y Jesús Aníbal Villota Vela.” (Subraya la Sala) En el presente asunto no se configuró, en la sentencia cuestionada, el defecto alegado por la omisión valorativa de las pruebas, pues fue proferida de acuerdo con los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios obrantes en el proceso, entre ellos los documentos que aportó para demostrar el pago de la condena impuesta dentro de la acción de reparación directa, y con base en la normatividad aplicable

al asunto, atendiendo además el precedente jurisprudencial señalado por el Consejo de Estado, que ha sostenido que se debe acreditar el pago efectivo de la condena impuesta por sentencia judicial que en caso de ser un medio documental, debe provenir del beneficiario. Así las cosas, no puede la Sala por vía de tutela revisar los fundamentos que motivan al Juez a dictar su decisión, a menos que tales criterios contravengan de manera flagrante derechos constitucionales de las partes, situación que no ocurre, pues lo que pretende la demandante es una nueva interpretación probatoria, aspecto que toca claramente con la independencia y autonomía del juez. La tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, por lo que no puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de recurso, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría su carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO – EMPOPASTO S.A. E.SP., contra el Tribunal Administrativo de Nariño. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta

providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO